温跃：论共同犯罪/温跃(47)
与刑法,只有泄露国家秘密的行为才受刑罚处罚。既然如此,即使行为人请求国家机关工作人员向自己提供国家秘密载体的,也不能认定为泄露国家秘密罪的教唆犯。”张明楷教授的意思是：非法获取国家秘密罪特定列出了三种获取手段：“窃取、刺探、收买”，没有列出“单纯打听”这种获取国家秘密的手段，他认为这不是立法疏漏，而是故意为之，是表达了立法者的意思：“单纯打听”不受刑事处罚。因此，“单纯打听”也不能作为泄露国家秘密罪的共犯处罚。张明楷教授在此根据罪名体系解释来揣测“立法者意思”，从而否定打听行为作为泄露国家秘密罪的共犯处罚，我觉得有点勉强，但尚可接受。但张明楷教授下述观点就不能接受了。
8.5.5.6.3 张明楷教授认为在立法者的意思相当明确地表明不处罚必要参与行为时,不得将必要参与行为认定为共犯。哪些情形是“相当明确地表明不处罚必要参与行为”的呢？张明楷教唆列举了下面的立法内容及其罪名体系解释：
（一）《刑法》第206条规定了出售伪造的增值税专用发票罪,第207条规定了非法出售增值税专用发票罪,第208条规定了与前两条相对应的必要参与行为,即购买伪造的增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票。第209条规定了出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,以及出售非法制造的发票罪与非法出售发票罪,但是,该条以及以下的法条并没有规定处罚非法购买第209条规定的三种发票的行为。这清楚地说明,非法购买第209条规定的三种发票的行为不构成犯罪,否则,立法者会像第208条那样作出规定。如果将非法购买209条规定的三种发票的行为以出售行为的共犯论处,既有违反罪刑法定则的嫌疑,也必然违反罪刑相适应原则。
（二）《刑法》第280条、第281条对相关构成要件行为使用了“买卖”一词,但第283条规定的则是非法“销售”专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪,第384条规定的只是非法使用窃听、窃照专用器材罪。这也清楚地说明,刑法不处罚购买专用间谍器材、窃听、窃照专用器材的行为。因此购买专用间谍器材、窃听、窃照专用器材的行为不能作为非法“销售”专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪的共犯。
（三）《刑法》第364条第2款规定了组织播放淫秽音像制品罪,而没有规定观看、收听淫秽音像制品的行为构成犯罪。对于单纯观看、收听淫秽音像制品的行为,无论如何都不得认定为组织播放淫秽音像制品罪的共犯。
在此，我看不出“立法者的意思相当明确”，张明楷教授上述体系解释是否过于勉强？我认为是无关紧要的，上述行为能否作为对向行为的共犯处理，最好还是交给合议庭或陪审团根据社会共识来判断吧，法学家们只不过提出了一种意见和想法而已，不是在陈述真理。
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