温跃：论共同犯罪/温跃(48)
8.6 共同正犯
8.6.1 正犯的初始定义是：实施构成要件行为的人。共同正犯是指两个以上犯罪参与人共同实施构成要件行为。所谓共同实施是指存在意思沟通，其行为可能是相同的实行行为，也可能各实施部分实行行为。日本《刑法》第60条的规定,“二人以上共同实行犯罪的,全部属于正犯”。共同实行,即指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思,共同实施实行行为。因此,只要是分担了部分实行行为均以共同正犯论处。德国联邦普通法院在“农业机械案”中指出,“在多人参与且不是每个人都完整地实现了构成要件的场合,每个人都对犯罪做出相应的贡献,并将自己的行为贡献也视为是其他参与者行为的一部分,同时也将其他参与者行为贡献视为自己行为的一部分时,他们是以共同正犯的形式参与犯罪的。”有学者认为共同正犯存在三种类型：（1）分担型。A与B共谋抢劫C的财物,A将C推倒按压在地上,B将C身旁的包拿走。（2）重复型X与Y约定同时开枪射杀Z,两人射出的子弹均击中Z的心脏致其死亡。（3）X、Y共谋杀Z并同时向其开枪,只有Y的子弹命中并致Z死亡, 即便是X未开枪,Z仍有可能被Y枪杀。（刘明祥）其实，至少还有两种共同正犯类型（择一的共同正犯）：张三李四王五赵六各守一个出口，等待x出现，最后x从其中一个出口出现，被张三打死。张三李四王五赵六均是故意杀人既遂，构成共同犯罪的共同正犯。如果把共同正犯定义为不仅要行为分担还要共同实施，又要参与行动计划，那么择一的共同正犯就面临不成立共同正犯的问题了。其实，日本刑法学中的“共谋共同正犯”也是共同正犯的一种，只不过放弃了实行行为的要求而已。
【案例88】甲与乙约定杀丙,到达现场后,甲将想要逃走的丙从背后抱住,并指使乙用铁棒猛击丙头部致其死亡。按这种严格的形式的实行共同正犯论,由于甲抱住被害人的行为,并非是剥夺人生命的杀人罪的实行行为,甲显然不能被认定为正犯(或共同正犯),只能视为帮助犯,应依正犯之刑减轻处罚。结果是对甲的处罚明显比乙轻得多,日本学者认为其不具有合理性。因此，把帮助行为视为共同正犯行为处理在日本实务界就蔚然成风，共谋行为与幕后指挥行为、教唆行为等难以区分，因此，把教唆犯、共谋犯、组织犯未分担实行行为者以与实行者具有共同的意思(或意思联络)为主要依据,认定为共同正犯,这虽然达到了对部分未分担实行行为而有必要重罚的参与者予以重罚的目的,但这种对基本原理的根本修正,使现行刑法预定的正犯与共犯区别的界限不可避免地被模糊。共同正犯与教唆犯、帮助犯之区别的模糊化,进一步导致实践中的共同参与犯罪的事例几乎都被作为共同正犯来处罚。“根据日本司法统计年报,从昭和二十七年(1952年)到平成十年(1998年)的普通第一审中被判有罪的总人员当中,作为共犯者的人员大约占据25.4%,但仔细考察复数参与人的案件之内容的话,其中大约97.9%的情形,被告人都作为正犯而参与。被认定为狭义共犯的情形非常稀少,教唆约占0.2%,帮助犯(从犯)约占1.9%。”（李世阳）因此，在日本共犯几乎都是共同正犯,这样一来,教唆犯、从犯(即帮助犯)已处于濒临消失的状态。（松宫孝明）。日本刑法实务的这种狗血状况实在出乎人们预料。
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