温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(49)
8.6.2 关于共同正犯的可罚性根据，各路学者有不同说法。西田典之认为：“共同正犯中部分实行全部责任的根据就只能求诸于一与其他共同者的行为所产生的结果之间的物理性、心理性因果关系了。” Roxin教授从犯罪事实支配理论出发认为，在甲持枪威胁、乙夺取现金这一形态的抢劫银行的场合下，缺少甲、乙任何一人的作用，犯罪的实现都是不可能的，在此意义上，甲、乙的部分行为就同时功能性地支配了整体的事态，因此，应当承认全部的责任。Roxin从犯罪事实支配上来建立共同正犯理论，他认为共同正犯之间是“功能性支配”，由此引发的问题和结论就是犯罪参与人如果对犯罪结果或犯罪计划具有巨大的作用，就被认作为“共同正犯”，即使是狭义共犯行为也被作为共同正犯处理。“这源自作为功能性犯罪事实支配的共同正犯的结构只有当某人在实施过程中发挥某种功能，也即计划的成功依赖于该功能时，他才参与支配了该事件。一个人抓住被害人，另一人实施强奸行为或取走财物”“不符合构成要件的实施行为也能成立间接正犯，在该实施行为对构成
要件的满足是重要的时候抓住被害人以便另一人能够不受阻碍地打被害人耳光的人，是伤害罪的共同正犯通过望风而确保人户盗窃者安全的人，构成盗窃罪的共同正犯。”“在一次盗窃中，当带拳击手一同前往，以便在被物主发现的情况下能够保护自己，没有被发现，以致实际上只提供了帮助性的服务，但仍是共同正犯因为对于盗窃计划及其实施而言，所担任的位置是重要的。根据情况望风位置属于必要的场合，即使没有人出现，望风的人也是共同正犯。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）有上可见，Roxin教授基于犯罪事实支配理论而建立的正犯理论严重地扩大了正犯的范围，把大量狭义共犯行为包含进“正犯”的范围。Roxin教授完全否定狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的存在吗？没有。他认为在不具有犯罪事实支配的情形下，存在狭义共犯。“与此相反成立帮助犯这首先适用于责骂性的、煽风点火性的谈话比如在伤害与性侵害的情况下，但也适用于次要的事务性贡献把冰箱递给人室盗窃者，或者将吸墨水纸交给文书伪造者。”“在某人被放置于即使在计划中看来也没有实际意义的位置上时，“站岗”行为就只构成帮助犯。” （Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）
8.6.3我认为部分实行全部责任的法理不需要依靠物理和心理的因果关系来支持，也不需要支配理论来支持。其实，共同正犯之间根本就不存在严格意义上的因果关系，不仅不存在非A非B的必要条件，也不存在如果A则B的充分条件。共犯的处罚根据主要是意思沟通的协同行动可罚和可归责，附带复数人的行为对结果有贡献可罚可归责。如果能够事后查明复数人的行为对结果都有不可忽视的贡献，那么就应该把结果归责于每个参与者，即使参与者之间缺乏意思沟通的协同行动，这是视为共同犯罪的归责处理方式。我认为所谓部分行为，全部责任的说法其实是不准确的，因为之所以可把结果归责，不是因为部分行为全部责任这条原则，而是参与者之间存在意思沟通并对结果有贡献，所以能够把结果归责于每个参与者。共同正犯是数人实施构成要件行为，所以，从定义上就能推出均对结果有贡献，构成要件行为是法定的对结果有贡献的行为。共同正犯对结果贡献的大小无关紧要，只要实施的行为对结果有贡献，并存在意思沟通，就能够把结果归责于各行为人。换句话说，共同正犯的可罚性根据在于其存在意思沟通并对结果有贡献。

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