温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(5)
【案例6】乙陪着甲一起去丙家,由甲对丙实施教唆行为,但丙拒绝接受教唆的,由于没有人实施构成要件行为,甲和乙不构成犯罪。
5.2.2 我国有学者介绍英美法系共犯时认为：被教唆者并未接受教唆的场合，英美法系的多数意见认为，教唆者不足以构成犯罪未遂。就单纯的教唆行为能否成立犯罪未遂，在英美法上曾产生争论。但多数学者认为，不宜将单纯的教唆行为认定为犯罪未遂，其司法审判也通过诸多案例适用了该观点。教唆行为并非犯罪未遂要求的“实质性行为”。由于教唆行为自身无法造成实质危险及现实损害，必须通过他人的行为才能实现该结果，故其距离犯罪的完成尚且较远；而且即便教唆行为实施完毕，也仍有很多不确定性，所以教唆行为根本不是“实质性行为”。据此，在被教唆者并未接受教唆的场合，仅凭单纯的教唆行为就将教唆者认定为犯罪未遂，并不妥当，教唆行为是犯罪未遂之前的准备行为。（秦雪娜《共犯的实行从属性说在我国的困境与出路》）
5.2.3 在定义（3）的含义上使用“教唆未遂”，实际上是以被教唆的正犯的未遂作为教唆犯的未遂，这是共犯区分制主张的共犯从属性的立场。这种立场下，共犯的未遂从属于正犯的未遂，共犯的既遂也从属于正犯的既遂。正犯的未遂是以正犯着手为标志的，因此共犯的未遂也是以正犯的着手为标志。如果正犯未遂可罚，那么教唆犯未遂就可罚；如果正犯未遂不可罚（我国刑法总则未遂犯可罚，但司法实务中有的罪名未遂犯不可罚），那么教唆未遂不可罚。这也是共犯从属性的表现。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果联系，因为正犯自由意识所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）原本并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性，才具有处罚可能的。弗兰克指出，由于正犯自由设定结果行为而招致结果发生，在因果关系上溯及禁止，共犯本身只是不可罚的条件设定，只有在可罚性从属于正犯的情况下，才可处罚。
5.2.4 在定义（2）的含义上使用“教唆未遂”，比较另类。既不是以正犯行为的未遂来定义教唆行为未遂（共犯从属性），也不是以教唆行为本身着手但未完成情形来定义教唆行为未遂（共犯独立性），而是把教唆行为实施完毕，被教唆人完全没有理睬教唆人的教唆，或被教唆人产生了犯意，但没有做出任何构成要件行为的状态称之为“教唆未遂”。在此情形下，被教唆人没有实施正犯行为，更谈不上不构成犯罪，从定义（3）角度看，这种情形下，正犯还未进行着手行为，教唆犯谈不上未遂，教唆行为不可罚。被教唆人不做出正犯行为可能是自身不想做出该行为，甚至是直接拒绝了教唆人，也可能是自身无能力去做出该行为，比如教唆女人去强奸其他女人。

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