温跃：论共同犯罪/温跃(50)
【案例89】张三强奸一名妇女后离开，随后李四到底现场，没有使用暴力而与完全筋疲力尽、麻木不仁的被害人发生性关系时，张三和李四各自成立强奸罪，但不能成立强奸罪的共同正犯。因为张三和李四之间没有意思联络。
【案例90】“门铃”案：被告人Ａ和Ｂ决定去抢劫一对老夫妇。为了这个目的，他们又叫上了第三个人Ｃ去按被害人的门铃，这样他们就可以进人被害人家里。Ｃ答应了，但他给警察打了电话，当他按门铃的时候，警察过来了。因此非常明显的是，Ｃ在实施自己行为时，他并没有犯罪的共动意图。这就是他为什么不能被指控为抢劫未遂的理由。换句话说，Ｃ并不想实施整个抢劫行为，而只是为了警察方便逮捕Ａ和Ｂ而着手实施了这个行为。因此这里欠缺成立共同正犯最主要的条件，那就是共动的意思联络，根据这种共动的意思联络，从而使每个正犯人自己的行为可以相互归咎于其他人。
【案例91】两个逃跑者Ａ和Ｂ同意，必要情况下就向追赶他们的警察射击。但是，当警察栏住他们后，其中一个（Ａ）举起了双手，表明自己没有任何反抗的打算，但另一个人（Ｂ）却根据他们之前的共同决定当即就向追赶他们的两个警察开枪了。在这个判例中，根据ＢＧＨ的判决，这两个人的行为，从而完全可以将Ｂ的行为视为Ａ行为的一部分，因为这完全与他们的共同决定是一致的。（克里斯托斯《未遂的着手与共犯》）
【案例92】三个盗贼中的一个，他基于事先的共同的犯意，决定必要时用他们的武器射杀一个人，这个人被他们误认为是追赶他们的警察，打伤了这个人。但事实上，这个被他们误认为警察的人却是他们同伙中的其中一个。联邦最高法院在判例中采纳了整体解决的方案，认为他们三个人作为共同正犯都构成了谋杀的未遂，包括那个作为靶子被射杀的那个犯罪人。这个案例是共同正犯的极端案例，在共同正犯中因为存在意思联络，参与人被作为整体处理，别人的行为也是你的行为，即使你是被误打伤的那一个，你也是被作为未遂的谋杀犯处理的。张明楷教授认为被误打伤的那个罪犯不可能对自己的生命承担杀人未遂的刑事责任，因此，另外两个盗贼成立共同正犯。我认为这里涉及到的问题是：雇凶杀害自己是否成立教唆犯？对自己造成生命危险是否阻却违法性？更直接一点的是：自杀未遂是否成立故意杀人罪未遂？在自杀未遂也成立故意杀人罪未遂可罚的国家，被误打伤的那个罪犯能够对自己的生命承担杀人未遂的刑事责任，因此他们三个人作为共同正犯都构成了谋杀的未遂就很正常了。
8.6.4共同正犯让学者们纠结的问题是如果故意内容不同，是否能够看成是共同犯罪或能否把结果归责于每一参与者？【案例93】张三出于伤害的目的，李四出于杀人的目的一起去收拾王五，王五被打死了。张三和李四是共同犯罪吗？张三和李四都是故意杀人罪的正犯？张三没有杀人故意，给张三定故意杀人罪合适吗？主张犯罪共同说的学者们会说：由于两人的主观故意内容不同，一个是杀人，一个是伤害，所以不成立共同犯罪，是同时犯。如果不能确定王五的致死伤是谁造成的，那么从有利于被告人的刑诉原则出发，张三定故意伤害罪，李四定故意杀人未遂。这样王五的死亡结果就无法归责于张三和李四了。如果能够把张三和李四的行为看成是共同犯罪，那么王五的死亡结果就能够有所归属了。由于张三和李四之间是存在意思沟通的，尽管故意的内容有所不同，但他们之间存在共动的配合，所以，有学者主张他们之间属于共同犯罪，成立共同正犯，即行为共同说。其实，行为共同说就是为了解决王五的死亡归责问题的。按照行为共同说，张三成立故意伤害罪（致死），李四成立故意杀人既遂。王五的死亡结果既归责给了张三看，也归责给了李四，尽管不知道张三还是李四给了王五致命伤，但作为共同正犯，部分行为全体责任，因此王五的死亡结果就有了归属，尽管张三和李四涉及的罪名并不相同，按照行为共同说，张三和李四仍然成立共同犯罪。
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