温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(51)
8.6.5 还有一种折中的学术：部分犯罪共同说。部分犯罪共同说认为张三和李四在故意伤害致死罪上成立共同犯罪，但李四是故意杀人未遂，张三是故意伤害罪致死。死亡结果在故意伤害致死罪上，归责于张三和李四。对于李四来说，成立故意伤害致死罪和故意杀人罪未遂想象竞合犯，按照故意伤害致死罪定罪处罚，这样王五的死亡结果也归责于李四了。部分犯罪共同说与行为共同说都把死亡结果归责于李四了，但部分犯罪共同说认定李四成立故意伤害致死罪，而行为共同说认定李四为故意杀人罪既遂。
8.6.6 行为共同说与犯罪共同说相比有很多优点，像案例91那种案件，如果不作为共同犯罪处理，如果没有证据证明是张三还是李四的行为造成王五死亡，死亡结果既不能归责于张三，也不能归责于李四，那么根据刑诉的有利于被告人的原则，张三和李四都不对王五的死亡负责。要想把王五死亡结果归责于张三和李四，必须认定他们是共同犯罪，由于两人的犯罪故意不同，一个是杀人故意，一个是伤害故意，根据犯罪共同说，张三和李四不成立共同犯罪。分别按照单独犯罪处理，就会出现王五的死亡结果无法归责的困境。根据行为共同说，认定张三和李四构成共同犯罪（共同的行为，不考虑故意的情形下，两人都出手打人了，共同的打人行为。以共同的打人行为认定成立共同犯罪），因此，王五的死亡结果就能够归责于张三和李四。张三是故意伤害致死，李四是故意杀人既遂，尽管罪名不同，但王五的死亡结果有了归属。由此可见，行为共同说下是允许不同罪名的，而犯罪共同说必须是同一罪名，因为犯罪共同说要犯罪参与人具有共同的故意。这是两者间最大区别。有学者说犯罪共同说与行为共同说是共同犯罪的本质之争。在我看来，言重了。犯罪共同说与行为共同说之争实际上是在共同正犯范围内的争议，不适用于正犯与狭义共犯组成的共同犯罪。说其是共同犯罪本质之争，显然言过其实。不过，这场争议是有意义的：犯罪共同说固守共同犯罪必须具有共同故意的教条实在是没有必要的，老套的，愚蠢的。从结果的归责角度看，放弃共同犯罪参与者必须具有共同的故意这个教条，无伤大雅。
【案例94】13岁人与16岁人共谋强奸妇女案件，由于13岁人没有刑事责任能力，不构成强奸罪，按照犯罪共同说，只有16岁人构成强奸罪，不成立共同犯罪，也就不能适用轮奸的规定处罚。按照行为共同说，13岁和16岁人共同正犯，13岁的人因缺乏刑事责任能力不成立犯罪，16岁人构成强奸罪，并成立轮奸。由此可见，共同正犯的共同犯罪理论，就是为了解决结果归责问题而构建的理论。我国四要件理论的支持者过去一般主张犯罪共同说，但犯罪共同说显然无法完善处理归责问题，用同时犯理论在遇到事实不清时不得不采用刑诉有利于被告人原则，从而使得犯罪结果无法归责。由于共同犯罪理论的主要功能和价值就是为了结果的归责，因此，我完全同意在共同犯罪构成上，放弃共同故意要素。

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