温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(52)
8.6.7.我认为行为共同说至少有一个漏洞，即不存在共同的行为，因为张三是伤害行为，李四是杀人行为，尽管行为外观相似，但行为目的不同，把目的动机不同的行为看成同一行为，让目的行为论者情何以堪？也违反人们日常生活常识。当然，可以狡辩说理论都是抽象的艺术，抽去行为的目的，从裸行为角度看，伤害行为与杀人行为外观上区别不大，作为同一行为处理，认定是“共同的行为”。以此为根据就能够把结果归责于张三和李四了。张明楷教授从阶层论的不法阶层角度辩解：张三的伤害行为和李四的杀人行为从犯罪故意的有责性阶层上看才有区别，在违法性角度看，是共同的行为。共犯是一种违法状态，不是责任状态。但张明楷教授无法在不法状态下解释正犯与狭义共犯为何同属于共同犯罪参与人？正犯与狭义共同之间是否存在“共同行为”？张明楷教授认为：“正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式,二者之间并不存在什么“共同”的问题。”（张明楷《共犯的本质——“共同”的含义》）
【案例95】张三和李四约好去抢劫，张三抱住受害人的腰部，使得受害人不得动弹，李四上前拿走了受害人的钱包。
案例95中，张三实施了抢劫罪的部分行为，李四实施了抢劫罪的另一部分行为。行为共同说认为张三和李四构成共同正犯。我认为这个案例中张三和李四的行为不是同一行为，这个案例不存在行为共同说要求的“共同行为”，那么行为共同说凭什么认定张三和李四是共同犯罪的共同正犯呢？
8.6.8我认为之所以把张三和李四看成是共同犯罪，不是因为他们之间存在共同的行为，而是因为他们之间存在意思沟通，存在协同行动，因而把他们当成共同犯罪处理，即把结果归责于每一给参与者。有的行为共同说学者极端地认为：是否成立共同正犯，不在于参与人之间是否有意思沟通，只要存在“共同的行为”，就成立共同正犯了。问题是：即使在共同正犯中，很多情形下也无法找出“共同的行为”，对于正犯与狭义共犯组合的共同犯罪中，更找不出“共同的行为”。其实，“共同行为说”就其名称来说就名不副实，更不能被看作是共同犯罪的“本质”。行为共同说忽视其名不副实的状况，还是比犯罪共同说更合理的，我倾向于行为共同说。当然，如果把共同正犯定义为意思沟通为必要，那么是否具有共同行为就无所谓了。
【案例96】甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。甲奸淫后,乙出于同情放弃了奸淫行为。有学者认为乙虽然中止了自己的奸淫行为,但其中止前的暴力行为与丙女被甲强奸的结果之间具有因果性。就必须将丙女被甲奸淫的结果归属于乙的行为;又由于乙有强奸罪的故意,故其同样成立强奸罪的既遂。其实，即使乙的行为与甲的强奸结果之间没有因果关系，只要甲乙有意思沟通共同强奸丙女，甲乙成立共同犯罪，甲的强奸既遂成就了乙的强奸既遂，乙也要对丙的被强奸后果负责。

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