温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(53)
【案例97】甲与乙基于意识联络共同向丙开枪,甲射中丙的胸部,致丙死亡,乙没有击中丙。只要认定乙与甲是共同犯罪,那么,丙的死亡结果也要归宿于乙的行为。（张明楷《共同犯罪是违法形态》）我认为这个案例是因果共犯论的反例，因为已经查明乙没有击中丙的事实，丙的死亡与乙没有因果关系。这里也谈不上乙的行为给甲以精神鼓励或心理因果支持，甲甚至可能会认为乙希望看到甲打不准的笑话而不是给甲精神鼓励，因此谈不上心理因果性。李四是否要对王五的死亡负责？这取决于张三和李四是否构成共同正犯。如果不是共同正犯，张三是故意杀人既遂，李四是故意杀人未遂，同时犯，各自作为单独犯罪处理。如果成立共同正犯，王五的死亡就要归责于张三和李四，张三是故意杀人既遂，李四也是故意杀人既遂。是否成立共同正犯？因为张三和李四共同商议杀害王五的，存在意思沟通，所以，张三和李四构成共同正犯，尽管李四的那一枪并未打中王五，但李四要对王五的死亡承担责任。
8.6.9共同正犯认定的关键是参与人之间存在意思沟通和协同的构成要件行为，各参与人的行为对结果的贡献大小是否影响共同正犯的成立？一般认为只要认定为共同正犯，参与人不仅以自己的行为实现犯罪，而且利用他人的行为实现犯罪，即共同正犯之间要对他人的行为承担责任。换句话说，各参与人对结果的贡献大小无关紧要，他人的行为也视为自己的行为。这里可以做出三种理论解释：（1）共同正犯是利用了他人行为为自己犯罪目的服务的，行为人承担的还是自己的责任，把他人当成了自己的工具，因此，维持了罪责自负原则。《德国刑法典》第29条:数人参与一犯罪行为时,个人仅就自己之责任受处罚而不受他人责任的影响。（2）共同正犯的行为人是承担了他人的行为责任，成立共同正犯，就是要为一起共同犯罪的他人承担责任，自己的行为与同伙的行为形成了一个整体，行为人为整体行为负责，当然包含了他人行为的责任。（3）共同正犯行为人的归责原则是“部分实行全部责任原则”，因此，共同正犯行为人实施了部分行为，要为全部后果负责。在我看来，（3）只不过是（2）的简化版本，（3）把“部分实行全部责任原则”作为先验原则崇拜而已，因而不需要进一步给出理由了。（1）是目的行为论的思路，把其他共同犯罪的参与人的行为看作自己行为的延伸或工具，行为人利用了其他参与人的行为为自己的犯罪服务，这种思路看起来维护了罪责自负原则，但把共同正犯处理成了单独犯罪。我倾向于（2），把共同正犯看成是一个整体行为，行为人是承担整体行为责任的，显然包含了同伙行为的责任。

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