温跃：论共同犯罪/温跃(54)
8.6.10 通常，共同正犯不仅要求各参与者对行为结果有贡献，而且要求行为参与者之间有意思沟通。我认为应该对行为共同说进一步扩展，即当参与者均对结果有贡献，但没意思沟通情形下，如果某一参与者这种贡献是不可忽视的，那么就应该作为共同犯罪处理，只有这样才能把结果归责于这一参与者。因为如果不作为共同犯罪处理，没有意思沟通的复数参与者尽管均对结果有不同的不可忽视的贡献，但结果不能归责于这些参与者，而是人为地指定一个参与者是结果的“原因”，其他参与者就被忽视掉与结果的关联，而逃脱处罚。比如，几家企业共同向一条河里排污，每家企业的排污量都没有达到法律禁止的量，但几家企业排污量合起来造成了严重的环境污染，成立相关犯罪。每家企业的排污行为对犯罪结果都有贡献，但没有污染犯罪的意思沟通，不作为共同过失犯罪处理，犯罪结果无法归责于这些排污企业。比如，张三把王五打了后扬长而去，后来路过的李四又继续对王五殴打，然后走了。天亮后，人们发现王五已经死亡，假设法医无法区分张三和李四造成的伤害部位和承担，无法区分两人对王五死亡的贡献度，而张三和李四又无共同犯罪的意思沟通，不认定为共同犯罪，就无法把王五的死亡结果归责于张三和李四。作为单独犯罪处理，必须要查明张三和李四哪个人的行为造成王五死亡的“致命伤”。如果无法查明，从刑诉有利于被告人原则考量，张三和李四都不能对王五的死亡负责。其实，日本大阪南港案就是这种案例，法官认定前一个行为人造成了致死伤，后一个行为人的伤害行为仅仅提前了死者的几个小时的死亡时间，因而不作为死亡原因看待。我严重赞同Roxin教授的话：“法律保护生命的每个瞬间”。
8.7 共谋共同正犯
8.7.1 共谋共同正犯是指二人以上共同谋议实行犯罪,共谋者中的一人或一部分人直接实行了所共谋之罪时,其他没有参与实行行为的共谋者也与之构成共同正犯的情况。（刘艳红《共谋共同正犯论》）共谋是指共同谋议行为。教唆可以看成是让其他共谋者产生犯意的共谋行为，因此，可以把教唆行为看成是共谋行为，但共谋行为不一定是教唆行为。共谋可以看成共同谋划协商、制定行动计划行为，在犯罪集团或犯罪团伙中，属于组织策划或帮助行为。因为德日区分制体系里没有组织犯，因此，区分制下共谋行为或者属于教唆行为，或者属于帮助行为。共谋行为是与实行行为相区分的，因此共谋行为一定不是实行行为。
【案例98】“警卫事件”：某暴力团组长确切地知道几名保镖会随身携带枪支进行警卫,仍决定进京游玩,而且,进京之后始终与携带枪支的保镖一起活动, 最高裁判所认为“实质上可以评价为,正是被告人让保镖携带了本案枪支”,进而以此为理由,判定该组长成立共谋共同正犯。判例正是考虑到被告人与保镖之间存在默示的意思联络(共同性),以及被告人拥有指挥、命令保镖的权限(重要的因果性贡献),才认定被告人成立共谋共同正犯。我认为这个案例把共谋共同正犯的共谋含义扩大到默示的程度。其实，我更建议把共谋行为定义为非实行行为的所有参与共动行为。有学者问道：“既然让一个原本就有犯意的人去犯罪或者加强实行者的犯意会构成不法内涵高的(共谋共同)正犯,那么,何以让一个原本没有犯意的人去犯罪却反而构成较前者的不法内涵更低的共犯(教唆犯)?”（方军《共谋共同正犯否定论》）我认为这是一个不恰当的问题，因为把共谋行为处理成正犯行为，其中就包含着把教唆行为处理成正犯行为。正确的问题是：为何有的教唆行为被日本刑法学界处理成共谋共同正犯，而有的教唆行为还是保留为教唆犯？
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