温跃：论共同犯罪/温跃(55)
8.7.2 日本的共谋共同正犯理论来自于刑事审判实务。日本刑法实务界在处理黑社会案件时为了打击黑社会头目，由于他们组织犯罪，在犯罪中起重要作用但往往没有实行行为，不符合所涉及罪名的正犯定义，不甘心给他们定教唆犯或帮助犯，日本刑法又没有组织犯或首要分子这种分类，因此创设了“共谋共同正犯”这一正犯的分类，作为正犯加以严惩。把一些幕后的组织犯、犯罪集团的领导者、犯罪活动的策划者、在犯罪活动中具有主要地位、起着重要作用和支配影响力的教唆者、帮助者，作为正犯对待处理。这种做法违背了正犯的定义，起先遭到学者们的抵制，1983年以学术泰斗身份而担任最高裁判所法官的团藤重光改变了以前激烈反对共谋共同正犯的立场，承认共谋共同正犯概念。从此日本学界接受了共谋共同正犯理论。日本刑法学家庄子邦雄认为是否成立共谋共同正犯有严格的条件,第一,数人之间为了犯罪事实的意思结合能够认定;第二,不临现场的共谋者对直接的实行行为完成指导的积极的作用,这种作用具有能够评价为分担现场的实行行为的一部分的程度的实质;第三,共谋者有对实现犯罪的极强关心。具备上述三个条件,共谋者也应理解为共同正犯。（庄子邦雄.《刑法的基础理论》）
8.7.3 共谋共同正犯理论其实只是解决一个根本性问题：不是实行行为的共谋行为，为何能够作为正犯对待和处理？区分制下正犯的初始定义是实行行为，即构成要件行为。把区分制下的共犯，即教唆犯和帮助犯处理成正犯，不仅使得正犯的定义陷入混乱，而且使得区分制下教唆行为和帮助行为被纳入正犯范围，导致区分制的体系混乱。因此，各路学者必须给出合理的解决方案，使得区分制下的教唆犯、帮助犯以及广义的共谋犯能够在一定范围内得以保留，同时拿出一部分共谋行为纳入共同正犯的框架中。
8.7.4 在构建共谋共同正犯理论时，首先必须排除以下两种情形：（1）共同犯罪参与人都是实行犯时，是共同正犯，不存在共谋共同正犯问题。（2）共同犯罪参与人都是共谋人时，也不存在共谋共同正犯问题。一群人商量来商量去，构思了犯罪计划，但无一人实施犯罪行为，可以理解为群体的思想犯，不可罚。要想成立共谋共同正犯，必须是有人是共谋行为，有人是实行行为。实行行为人是正犯，要解决的是为何共谋行为人也处理成正犯，即共谋共同正犯？
8.7.5 随着德国Welzel的目的行为论及Roxin的犯罪支配理论传入日本,日本刑法学界开始对犯罪支配理论及其与共谋共同犯罪之间的关系展开深入细致之研究。大塚仁教授认为，在一定的社会关系中，由于处于压倒性的优越地位，虽然还没有达到剥夺受命者的自由而将其作为工具的程度，但据此也能够对其产生心理性约束，在这种场合下，共谋者从规范的视角上也可以评价为显示出了共同实行的事实。将这种共谋者作为优越支配的共同正犯，虽然是限定性的，但也显示出与缓和此前的严格否定说相同的方向。如果共谋者真正支配着实行者的话，实行者就成为工具而不是正犯，甚至，应该说共谋者是直接正犯而不是共同正犯。在这里，即使是在规范的意义上，也放弃了刑法第43条所说的“实行”行为的概念，其实质应该说是在共谋者对实行者产生强烈的心理性影响力、心理性支配力，发挥相当于实行这种重要作用的场合，肯定共谋者的共同正犯性的见解。大塚仁教授说了上面一大通，实际上就表达了一个基本思想：当共谋者支配着实行者的话，共谋者就是正犯。他甚至认为被支配者是工具，不构成犯罪，共谋者是直接正犯，而不是共同正犯。可见，大塚仁教授把Roxin教授的犯罪事实支配理论推向了极端。其实，Roxin教授是这样区分教唆犯和间接正犯的，当教唆人使得被教唆人产生犯罪故意且非支配时，成立教唆犯；被教唆人没有产生故意，或被教唆人没有刑事责任能力，或被胁迫的意志支配，或被教唆人被帮助人产生错误认识或不知情时，都属于被支配情形，成立间接正犯。在犯罪集团或犯罪团伙中，出于被支配地位的人即使是故意行为，其幕后具有支配地位的指使者也成立间接正犯，或者说是正犯背后的正犯。“幕后操纵利用他人作为自己犯罪行为的工具,由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”,成立正犯背后的正犯;”（[德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论)）由此可见，共谋共同正犯理论与犯罪事实支配说具有天然亲近性，共谋共同正犯不过是“正犯背后的正犯”的另一种表述而已。当正犯背后的正犯概念出现后，教唆犯的范围就被压缩得更加小了，因为即使被教唆人产生了故意，但由于其被支配，所以仍然不成立教唆犯，而是正犯背后的间接正犯，或正犯背后的正犯。如同日本刑法实务中的共谋共同正犯所对应的实行犯是故意犯一样。由此可见，在支配理论下，德国刑法学中的教唆犯只剩下被教唆人产生故意但不被支配的情形了。日本共谋共同正犯被支配理论奠基后，日本刑法中的教唆犯范围也就极度萎缩了。因为支配理论已经日益被扩大解释，几乎无所不“被支配”。
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