温跃：论共同犯罪/温跃(57)
【案例100】甲乙共谋入丁家盗窃。甲是丁的密友,熟悉丁家的房屋设施和钱财放置处;出租车司机乙熟悉逃跑线路。甲乙商定由甲进入丁家,乙守候在出租车里在外放风。作案前乙提出让甲提供丁的相片供其识别。放风过程中,乙见有人走来并认出来人是丁,乙发短信给甲提示其在该楼的另一出口见。甲知乙回来后迅速离开丁家与乙汇合后坐出租车离开了现场。甲乙平分了三千元赃款。本案中,没有乙主动要求甲提供丁的相片,乙就无法认出丁并及时告知甲现场外的情况;没有乙的放风通知行为,甲就可能被回家的丁碰上而盗窃未遂;没有乙的接应,甲在现场及现场周边逗留的时间就会延长从而会增加被发现或抓获的风险。乙所分担的放风行为在性质上与甲实施的盗窃行为具有同等重要的作用。总之,甲乙共谋入室盗窃,并根据各自与被害人的关系及职业特点而进行了妥帖的分工;他们之间不但有共同盗窃的谋议,而且还实施了共同的行为,只不过行为的分担上,甲分担的是盗窃罪客观上的实行行为,乙分担的是为甲的盗窃行为顺利实施提供保证的行为，甲乙成立共谋共同正犯。我认为这个案例是个很普通的盗窃罪的共同犯罪。甲入室盗窃，乙在外面望风并负责撤退。猜想日本法官觉得乙发挥了重要作用，不甘心让其承担盗窃罪帮助犯的定罪量刑，所以认定甲乙成立共谋共同正犯。我认为这个案例用支配理论或“重要作用”理论来解读成“共谋共同正犯”是很勉强的。
8.7.7共谋共同正犯，实际上的把共谋者作为正犯处理，共谋行为显然不是构成要件行为，不是实行行为，因此共谋共同正犯的概念改变了正犯的定义，使得正犯脱离了构成要件行为的含义。共谋共同正犯使得正犯的分类从分工和行为方式，变更为在数人参与的犯罪中所起的作用大小和是否支配作用来分类。共谋共同正犯理论实际上是把正犯、教唆犯和帮助犯、共谋犯、组织犯一锅烹，共同作为正犯处理，视为共同正犯。日本共谋共同正犯理论认为参与者通过共同意思而成为一体,从相互了解并将对方作为道具利用这一点来看,可以认定其正犯性。这种说法会把帮助犯作为正犯处理。重要作用说,受Roxin的犯罪支配理论影响,正犯类型也开始趋于实质化。当前的重要作用说与犯罪支配理论在大体上有异曲同工之妙,正犯概念的膨胀使得正犯的标准逐渐从构成要件符合性转向了犯罪事实支配性,从而催生了共谋共同正犯概念。
8.7.8 共谋共同正犯理论实际上否定了共犯的从属性。共谋共同正犯说起源于认为对幕后共谋行为按照共犯处理实际上的放纵了对幕后共谋者的惩罚。可见，在区分制下，共犯的量刑是轻于正犯的量刑的。对于谋议行为，按照传统区分制的教唆犯或帮助犯处理，往往理论不自洽，且轻于正犯处理。从产生犯意来看，共谋议行为不属于教唆行为，有学者认为是心理帮助行为。而帮助犯的处罚上在区分制中是轻于正犯的，不能满足对幕后共谋者的严惩需要。井田良教授在讨论共谋共同正犯时举例指出,甲起草了用于敲诈勒索的信件,乙将该信件交付给被害人;甲、乙二人计划毒杀被害人,甲巧妙地调和了粉末状的毒药,使之看似药品,乙将被害人饮用的感冒药替换成毒药;甲、乙二人计划使被害人落入坑中摔伤,甲挖了坑,乙诱导被害人落入坑中摔伤。在上述三例中,如果只认定乙是正犯,甲是帮助犯进而从宽处罚,无论如何都是不合理的。（井田良:《講義刑法学·総論》）日本刑法学界接受了共谋共同正犯概念，直接后果是日本的共犯区分制体现陷入混乱，一部分正犯是依据在犯罪中的分工进行定义，即是否实施构成要件行为。另一部分正犯是按照行为人在犯罪中的作用程度定义，比如共谋共同正犯。日本有些学者同时承认间接正犯，这样又面临着区分共谋共同正犯与间接正犯的艰巨任务。因为支配理论下的间接正犯这条思路后来也发展出“正犯背后的间接正犯”或“正犯背后的正犯”概念，与日本刑法学的“共谋共同正犯”让人傻傻地难以区分。
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