温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(58)
8.7.9 我认为在共犯区分制下，一般情形下可以把共谋行为作为共犯中的教唆犯或帮助犯处理，承认起对正犯的从属性。如果认为共谋人在犯罪中起主要幕后指挥作用，不该作为共犯处理，应该作为正犯处理，我认为可以在区分制下设立组织犯或首要分子这种分类，刑罚上给予从重处罚或按照组织或其指挥的全部犯罪处罚。共谋共同正犯的引入，只是搞乱了“正犯”的定义，使得正犯脱离了构成要件行为的定义框架，从体系架构上来看是错误的。当然，德国刑法学中以支配理论为基础的间接正犯理论，也属于抛弃“正犯”初始定义（构成要件行为），抛弃所谓正犯的“形式定义”的发展，刘艳红教授热情拥抱这股“实质定义”“实质法学”的趋势，但我直觉上感到莫名的不对劲。我总觉得“形式的”和“实质的”这两个词被我国刑法学界玩坏掉了。
8.7.10 日本刑法实务中大量使用共同正犯和共谋共同正犯概念，使得很多教唆行为和帮助行为被判决成为共同正犯或共谋共同正犯，严重地扩张了正犯的范围，严重地缩小了狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的使用范围，从而使得区分制下共犯的从属性的功能和使用价值丧失。在复数人参与犯罪的有罪人员中,教唆犯与从犯(帮助犯)的比例约为2.2%左右。（松原芳博『刑法総論』），可见日本刑法实务中狭义共犯被挤压到什么程度了。对于仅仅在犯罪预备阶段的参与人,不可能认为他对于整个的犯行过程具备支配力,即便是德国理论界有人主张的温和的犯罪支配理论,其也认为,例外地容许于犯罪预备阶段的犯罪贡献成立共同正犯的情形,仅仅限于犯罪组织/团伙的首领。（方军《共谋共同正犯否定论》）我认为德日既然还主张在区分制下讨论共动参与人问题，应该尽量给狭义共犯留下生存的空间，以维护共犯从属性的价值和解释能力。
8.8 共同过失犯罪
8.8.1 教唆犯是指使被教唆者产生犯意的人，过失犯罪人不存在故意犯罪的犯意问题，过失犯不希望和追求犯罪后果，对犯罪结果只是疏忽大意或过于自信，因此对于共同过失犯罪的否定乃是基于过失的构成要件行为中缺少以故意为前提条件的共同犯罪计划关且在没有追求共同结果的情况下人们也不能说事先存在犯意并用行为去追求犯意的实现。因此，有学者否定过失犯罪存在教唆犯，我国刑法立法上也不承认共同过失犯罪。我国刑法25条：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。我认为这个刑法条文是荒谬的，二人以上共同过失犯罪的，按照他们所犯的罪分别处罚。这必将造成一种尴尬局面：既然不是共同犯罪，既然是分别处罚，那么结果就不该归责于他们两人，只能归责于其中一人。归责于谁？给不出规则的。如果结果能够归责于两人，就说明是把两人行为作为共同犯罪处理的。

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