温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(59)
8.8.2 托马斯·魏根特认为：“在过失犯中,判断的重点应放在每个参与人是否构成正犯,即是否违反注意义务,过失造成符合构成结果的人,也总是过失行为的实行人。如果数人以过失的方式共同实施了犯罪行为,只要每个行为人具备了成立过失犯的所有条件则成立同时犯,而不存在互相归责的问题。”（托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(下)》）我认为把共同过失犯行为处理成同时正犯是错误的，否定了共同过失正犯，结果就不能够归责于数人中的全体，而是只能归责于其中某一人。如果数人都单独构成过失致人死亡罪，所谓同时正犯，同时犯，实际上是把死亡结果重复归责于数人。如果不处理成共同犯罪，则无法解释数人行为各自与死亡结果的因果关系。把一个犯罪结果归责于数个同时正犯是荒谬的（只有一种情形是成立的：甲乙同时分别打出致命一枪，导致丙死亡。两枪都致命，而且无法区分两枪的先后，否则先打中的已经导致丙死亡了，后打中的只不过打中了死人，属于杀人未遂），实际上承认数人行为共同助功于一个共同结果，然后把结果归责于数个同时犯，这实际上仍是共同犯罪的处理方式。
8.8.3 过失犯罪之所以是过失犯罪，就是因为过失犯罪人不追求犯罪行为的结果，排斥这个结果。当行为人不追求某个行为的后果，排斥这个结果，我们说行为人实施的这个行为是过失行为。当行为人追求某个行为的后果或放任其后果时，我们说行为人实施的这个行为是故意行为。换句话说，我们是以行为人对待结果的态度和意志来区分行为是过失行为还是故意行为的。由于过失行为不是行为人追求希望的行为，因此，行为人不会事先计划、安排过失行为，应该说行为人对过失行为的结果的判断是错误的，否则不会去做过失行为。共同过失犯罪是否存在的问题，实际上是：在过失犯罪中是否会存在数个犯罪主体的问题？过失犯罪只会存在单独一个犯罪主体？实务中大量过失犯罪不是单一的犯罪主体，而是数个主体做出一个行为或数个行为产生过失结果。因此出现了现实与理论的冲突：从理论上看，由于过失犯罪行为人不追求犯罪后果，不可能事先计划安排过失行为，各行为主体也不可能存在追求行为结果的意思沟通，因此有学者认为数个行为主体存在共同过失行为是不可能的。我认为过失犯罪行为人确实不追求行为后果，并排斥其行为后果，但数个行为人是可能存在对过失行为的意思沟通，共动参与行为的意思沟通，这种意思沟通不是对行为结果追求、希望的意思沟通。如果单人存在过失行为，数人行为的组合存在过失，是可能的。因为数个过失犯罪人存在共动的意思沟通，共同做出了一个或几个过失行为，因此，行为后果应该归责于这数个具有意思沟通的过失犯罪人。共同犯罪理论（不论的共同故意犯罪还是共同过失犯罪）实质上是主观归责理论。因为参与者的意思沟通或主动参与意思而使得参与者具有了可罚性。过失犯罪人不是对行为结果具有意思沟通地追求，而是对行为共动本身具有意思沟通，因而对行为结果共同承担责任。共同过失犯罪一直是实务中真实的存在，中央电视台大楼失火事件，就是有若干个行为人的共同过失行为导致的，也追究了若干个行为人的过失犯罪责任。由于我国刑法把共同犯罪定义为共同故意犯罪，所以，理论界一直无视共同过失犯罪的真实存在。把共同过失犯罪作为单个的过失犯罪处理，若干个单独过失犯罪的同时犯。Roxin教授从危险理论出发为共同过失犯罪寻找理论根据：“如果人们参照过失的归责结构，在“已经实现由数人共同创造的不被容许的结果中的危险”时，就存在过失的共同正犯。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》）

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