温跃：论共同犯罪/温跃(6)
【案例7】张三教唆李四去杀害王五，李四到现场转了一圈后离开，没有杀害王五，张三教唆行为可罚吗？
5.2.5我认为张三教唆行为不可罚，张三仅仅传播了杀人的思想，李四没有杀人行为，正如张三有杀人的想法但没有去杀人，张三不可罚，被教唆人没有任何行为时，即使教唆行为已经实施完毕，即使被教唆人产生了犯意，教唆人相当于思想犯，其教唆的犯意根本没有转化为构成要件行为，尽管该思想可能很邪恶，可能存在社会危险性，我主张这种情形下的没有正犯行为的教唆犯不可罚。况且这种情形下按照教唆的内容定罪处罚也不合理，教唆他人杀人，他人没有任何行动，教唆者定故意杀人罪教唆犯；教唆他人抢劫，被教唆者什么行动都没有，给教唆者定抢劫罪教唆犯。古代中国根据诬告陷害内容给诬告陷害行为定罪，而现代中国刑法是有独立的诬告陷害罪，放弃了根据诬告陷害内容给诬告陷害行为人定罪的方法。如今我国刑法并无独立的“教唆罪”罪名及其独立的法定刑。
5.2.6 在定义（1）和定义（3）下都主张“教唆未遂”可罚，但他们的“教唆未遂”含义完全不同，他们之间讨论“教唆未遂可罚”或“教唆未遂不可罚”，完全是鸡同鸭讲。在定义（2）下主张“教唆未遂不可罚”与定义（3）下的“教唆未遂可罚”其实并不矛盾和冲突。在定义（4）下的“教唆未遂”与定义（1）下的“教唆未遂”完全不是一回事。由此可见，许多学者们对于“教唆未遂”是否可罚的争论，基本上都是鸡同鸭讲，毫无意义。高桥则夫以教唆未遂是否可罚来讨论共犯从属性和独立性问题，显然陷入混乱之中。其实，正如刘艳红教授所说单一正犯制对于教唆犯的既遂未遂以及“着手”等概念都说不清，更不要说教唆未遂可罚与否的问题了。
5.2.7为了统一讨论口径起见，按照共犯从属性明确“教唆未遂”的含义：正犯未遂，教唆犯未遂；正犯既遂，教唆犯既遂。教唆未遂可罚性的界定标准是：正犯未遂可罚，教唆未遂可罚；正犯未遂不可罚，教唆未遂不可罚。如果正犯预备可罚，成立教唆未遂且可罚；如果正犯预备不可罚，不成立教唆未遂且不可罚。正犯没有任何行为时，不成立教唆犯，教唆行为不可罚。受够了“教唆未遂可罚不可罚”的混乱不堪争论，写下上面的文字。这里的“可罚性”含义类似于“违法性”。可罚不是一定必罚，比如，正犯既遂可罚，但个案中因正犯欠缺刑事责任能力，不罚，但这不影响判断教唆犯可罚。换句话说，共犯从属性不是由正犯的不可罚推出共犯的不可罚。
【案例8】张三教唆李四去杀王五，李四到现场后把王五强奸了，张三的教唆行为可罚吗？张三能够作为故意杀人罪的教唆犯，还是作为强奸罪的教唆犯？我认为张三的教唆行为仍然不可罚。这种情形应该属于“被教唆人没有犯教唆之罪的”。对绝大多少罪名来说，被教唆人没有犯教唆之罪的，应该不可罚。对于特定重大犯罪来说，如果立法者认为其罪的教唆行为具有较大社会危险性，可以通过共犯正犯化立法的方式，给予该罪的教唆行为立法给予独立罪名和法定刑。比如，我国刑法中共犯正犯化有如下立法例：刑法第103条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪、第219条侵犯商业秘密罪和第306条与第307条规定的妨害作证罪中的教唆行为、第353条的教唆他人吸毒罪、第359条的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、第373条第1款规定的煽动军人逃离部队罪。再比如，恐怖活动犯罪中的有些教唆行为或帮助行为，我国立法者通过“共犯正犯化”立法，给予了不少共犯行为以独立的罪名和法定刑。我完全同意陈兴良教授的这个看法：共犯行为是否从正犯中脱离,被立法机关设置为独立罪名,并具有独立的法定刑。只要符合这一条件的,就应当归属于共犯行为正犯化而不是所谓的量刑规则。我认为共犯正犯化后，仅仅实施其中的教唆行为是可罚的，与正犯是否实施被教唆行为无关。但普通犯罪中的共犯还是应该维持共犯从属性，在被教唆人没有任何构成要件行为时，教唆人的教唆行为应该作为不可罚处理。如果硬要把这种情形称之为“教唆未遂”，那我就同意这种情形下的教唆未遂不可罚。我更倾向于以被教唆的正犯的未遂作为教唆犯的未遂，同理，倾向于以被帮助的正犯的未遂作为帮助犯的未遂。当然，这也是共犯从属性的立场。
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