温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(62)
8.8.6 Roxin教授认为：“在现行德国刑法中,单一实行人的概念的确在一个领域中得到完全的适用:在过失犯罪中” 过失犯的构成要件行为被开放式地规定为“违反注意义务的行为”。我认为共同过失犯罪中在意的是行为人之间是否存在意思沟通，这是认定共同过失犯罪的重要标志。因此，只要行为人的行为是有意识行为，同时存在意思沟通，就成立共同过失犯罪。过失犯罪中，行为人对结果不追求，排斥，但行为人的行为是有意识行为，是可能存在对于行为的意思沟通的，因此，过失犯罪是可能存在共同犯罪人的。在处理单独过失犯罪时，人们并不认为行为人是违反了注意义务，而是认为行为人疏忽大意没有预料到危害后果，或预料到危害后果但过于自信，因而行为人存在过失，并出现了危害后果，触犯刑法的过失犯罪罪名。当然，有学者把疏忽大意和过于自信抽象为“违反注意义务”来处理，把过失犯罪定义为违反注意义务，会导致如下困境：在很多生活场景中法律并未明确规定注意义务，要指控行为人违反注意义务，其前提是行为人应该知道注意义务的存在，或被告知存在注意义务。如果都不知道场景下存在哪些注意义务，那么就不存在过失，更不存在过失犯罪了。笼统说每个人时刻都有谨慎行为的注意义务，并把这个作为行为过失和过失犯罪的根据，是非常荒谬的。这种说法的实际效果是，一旦出现危害后果，就认定行为人有过失，因为其违反了谨慎行为的法定义务。比如，中国交警最擅长的认定责任结论是：驾驶员疏于观察，违反谨慎驾驶的义务，因而承担事故责任。这是一个万能的狗皮膏药，能治百病，适用于任何场合认定交通事故责任。在共同过失犯罪理论中把过失犯罪处理成义务犯，是为了得出违反“共同的注意义务”或共同地违反了“注意义务”的结论，这样，就可以把行为人归集到“共同犯罪”框架中来处理了。在我看来，共同过失犯罪不是因为存在“共同的注意义务”，也不是共同地违反了“注意义务”，而是行为人在意思沟通下共同有意识地实施了过失行为（对行为结果疏忽大意或过于自信），而导致出现了他们都排斥的危害结果出现。对于共同犯罪人来说，就结果而言是过失，都排斥和不接受这个结果的出现。对行为来说，是存在意思沟通的故意行为，因此，他们需要对结果承担责任，即能够把结果归责于他们每个人。闯红灯是有意识地实施的行为，发生交通事故是过失犯罪。你可以说闯红灯是过失驾驶行为，因为驾驶人不想要、排斥闯红灯后发生交通肇事罪的犯罪后果，但闯红灯行为又是有意识实施的行为，因此，可以说有意思地实施了闯红灯这个过失行为。几个人有意思交流地实施了过失行为，成立共同过失犯罪。

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