温跃：论共同犯罪/温跃(66)
8.8.13 利用他人过失的故意教唆行为和故意帮助行为：我认为这种情形不是共同过失犯罪，因为教唆行为和帮助行为是故意的，而共同过失犯罪的参与人都是过失行为。
【案例108】张三误以为李四想杀她丈夫王五，给李四送去了毒药，李四以为张三送来的是治病的药就给王五喂药了，王五喝药后死亡。李四不成立故意杀人罪，因而张三不成立故意杀人罪的帮助犯。李四的行为是过失行为，张三为他人的过失行为故意提供杀人的帮助，有学者认为张三是未遂的帮助犯，不可罚。我认为张三利用李四过失行为实现自己杀人的目的，构成故意杀人罪的间接正犯。
【案例109】张三给了李四一把枪，谎称枪里没有子弹，让李四对准王五射击。李四对准王五射击，王五死亡。
有学者认为张三不能作为故意杀人的教唆犯进行处罚,虽然他造成被害人的死亡,也想要造成被害人的死亡。根据德国刑法第30条第1款第1、2项的规定,他只能承担法定从轻的故意杀人教唆未遂的责任。我认为李四过失致人死亡，张三利用李四的过失行为，实现了枪杀王五的目的，张三应该按照故意杀人罪的间接正犯惩罚。
8.8.14 故意行为和过失行为构成的共同正犯
【案例110】甲、乙上山打猎时,甲看到他们的共同仇人丙在草丛中休息,甲以为乙已认出丙,于是约定与乙一起开枪,结果丙被一发子弹击中而死。事后查明,乙开枪时误以为射击目标是野兽。如果无法证明是甲还是乙的子弹命中丙,又否定共犯(共同正犯)成立,那就会出现谁都不对丙的死亡结果负责,即对甲按故意杀人未遂定罪、对乙甚至还无法定罪处罚的问题。（打猎杀仇人案）
8.8.14.1 这里不存在甲教唆乙开枪问题，而是甲乙在意思沟通共动情形下产生丙死亡结果，甲成立故意杀人既遂，乙成立过失致人死亡罪，两者成立共同犯罪，丙的死亡结果归责于甲乙。
8.8.14.2 间接正犯情形下，也会出现被利用人过失或故意而成立共同犯罪。如果被利用人过失，那么间接正犯是故意犯罪和过失犯罪形成共同犯罪。
8.9 间接正犯
【案例111】被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药伴入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。当把正犯定义为构成要件行为时，刘某无实行行为确实不存在间接正犯。问题是如何处理刘某？赵秉志教授说按照单独犯罪处理，问题是被教唆人不成立犯罪，教唆人按照其教唆的罪名的正犯处理？刘某并无正犯行为。
8.9.1 本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，按照我国刑法中关于共同犯罪的立法（犯罪共同说），唆使人与被唆使人不能形成共同犯罪关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。在最高法院审判长会议对这个案件的分析意见中，引入了间接正犯这一概念。我国刑法中的教唆犯也不是区分制下的教唆犯，如果12岁孩子不成立犯罪，那么其母亲以教唆犯之名定罪就有问题，因为按照当时主流的犯罪共同说，这时不存在共同犯罪，只有一个教唆犯。引入间接正犯概念能够在非共同犯罪框架下来处罚其母亲，陈兴良教授为此感到他是1984年第一个引入“间接正犯”概念进入中国刑法体系而自豪。问题是我国刑法立法上没有正犯概念，“间接正犯”不仅仅是个概念，还是一个与共犯区分制理论密切相关的子理论，因此，这个“间接正犯”的引入对于当时中国刑法学界和实务界都是犯罪共同说一统天下的状况下，是必要的，能够弥补犯罪共同说的漏洞。
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