温跃：论共同犯罪/温跃(67)
8.9.2 将达到法定刑事责任年龄的人作为没有达到法定刑事责任年龄的人予以利用。这时应该作为间接正犯处理还是作为教唆犯处理？陈兴良认为：教唆犯的成立除未遂以外是以他与被教唆的人具有共同故意为前提的。那么，在间接正犯的认识错误的情况下，利用者与被利用者之间是否存在共同故意呢？回答是否定的。陈兴良教授由此得出结论：在间接正犯的认识错误的情况下，对利用者应以间接正犯论处，被利用者构成犯罪的，依法单独论处。我认为由于认识错误，被支配人具有刑事责任能力，所以，支配人的支配实际上只是教唆而已，因此，成立教唆犯，而不是成立间接正犯。你以为是盗窃，但实际上是侵占时，成立什么？我认为成立侵占。在辨别行为的性质时，应该以行为的客观效果来辨别，而不该以行为的主观意图来辨别。
8.9.3很多学者认为间接正犯理论是共犯从属性理论的特设救济理论。按照共犯独立性理论，即使正犯不具备犯罪性和可罚性。共犯也因其教唆和帮助行为成立正犯，则无存在间接正犯概念的必要。按照共犯从属性理论，共犯的可罚性依附于正犯，而当正犯不具备可罚性时，比如，不具备刑事责任能力者实施的正犯行为，此时共犯不可罚，从共犯的当罚性来看不合理。为了消除这种不合理，自然有必要建立间接正犯的概念。（其思路是：正犯不可罚，根据共犯从属性说，则教唆犯不可罚，这不妥当，因此搞出了间接正犯概念弥补漏洞。）
8.9.4 上述关于间接正犯的产生来源的说法是个学术史乌龙。1840年,德国学者海因里希·鲁登主张无责任者不可能参与犯罪。克里斯蒂安·莱因霍尔德·科斯特林在1845年提出,一切“主观不可归责”的人的行动都不自由,教唆他、影响他的人被视为正犯。（徐澍《共犯限制从属性再审视》）由此可见，德国是因正犯无责任能力，没有行动自由可言，把教唆行为当成正犯处理，即间接正犯，无责任能力的正犯的行为作为间接正犯的行为看待。在有了间接正犯概念后，1871年《德意志帝国刑法典》第48、49、51条的教唆犯和帮助犯设计时才要求共犯的成立以正犯的有责性为前提，如果正犯无责任,其行为不可罚,那么教唆犯、帮助犯也不成立。从而把间接正犯与教唆犯和帮助犯区分开来。由此可见，间接正犯的出现不是为了堵共犯从属性导致的参与者处罚漏洞，而是先出现间接正犯，后搞出共犯从属性从而让教唆犯和帮助犯与间接正犯有所区分。类似的操作处理也发生在前苏联时期的四要件体系中，苏联权威通说教科书认为:“教唆或帮助精神病者或儿童实行盗窃行为,不以盗窃的教唆犯或帮助犯论罪,而应以盗窃的实行犯论罪。” 泽林斯基、别利亚耶夫等进一步说明,煽动、协助无责任能力者“实施犯罪”,属于“造成间接损害”。后来的《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定,利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的人是实行犯。学理上称之为间接实行犯。（徐澍《共犯限制从属性再审视》）苏联刑法的共同犯罪体系里没有共犯从属性问题，没有处罚漏洞需要填补，也很早就产生了间接实行犯（间接正犯）。
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