温跃：论共同犯罪/温跃(69)
8.9.6.2放弃了间接正犯说后，教唆犯定义必须放弃被教唆人故意说，当被教唆人因过失做出行为构成过失犯罪时，就会出现“教唆犯”与“过失犯”同框成立共同犯罪的理论困境。德国传统观点认为在被教唆人存在故意时才成立教唆犯。即被教唆人是故意犯罪，教唆人成立故意犯罪的教唆犯。如果被教唆人没有产生故意（过失或既无故意又无过失），按照德国传统思路，成立间接正犯。在张明楷教授看来，被教唆人（正犯）不成立故意犯罪时也成立教唆犯。张明楷持有正犯行为违法从而共犯违法、共犯成立并可罚的共犯限制从属性观点，因此，当被教唆人（正犯）没有故意时，教唆人也成立教唆犯。
【案例112】(“土药”案)某甲知道某乙也希望毒杀某丙,于是对某乙说:“丙是坏人,你将这个毒药给他喝”,但听力不好的某乙其实不希望害丙,他把某甲的话听成“丙是病人,你将这个土药给他喝”,于是某乙将“药”给某丙喝,某丙死去。按照张明楷的观点，甲成立故意杀人罪教唆犯。如果乙有过失，成立过失致人死亡罪，与甲成立共同犯罪，丙的死亡结果归责于甲乙。如果乙没有过失，不成立犯罪，甲也成立故意杀人罪教唆犯，没有正犯的教唆犯。
8.9.6.3张明楷教授否定了正犯行为必须故意后，面临两个选择，一个选择是：正犯行为是过失行为，教唆犯行为是故意行为，两者成立共同犯罪。我认为过失犯与过失犯成立共同犯罪倒是没有太大理论困难，因为在共同犯罪中可能存在两个以上具有意思沟通的参与人，且都不期待和放任后果的产生。但一个故意的教唆犯，一个过失犯同框成立共同犯罪，我觉得处理成Roxin教授的间接正犯更顺畅一点，毕竟故意教唆产生过失行为，法理上不顺。其实，张明楷教授也说过：“刑法并不存在处罚对过失犯的教唆行为,”（张明楷《刑法学》第六版P601）
【案例113】甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡，简称“打猎案”。乙成立过失致人死亡，甲是故意杀人罪的教唆犯还是间接正犯？黎宏教授认为在“打猎案”中，从因果关系的发展过程来看，没有某甲的教唆“抓住机会开枪”，就不会有某乙的开枪行为没有某乙的开枪行为，便不会有某丙的死亡结果。如此说来，某甲客观上将某乙的开枪行为作为了自己的杀人行为。某乙则受某甲的教唆而实施了开枪行为，二者相互结合，共同引起了某丙的死亡结果。换言之，甲、乙在各自犯罪构成的实现过程当中，具有因果关系的部分重合，足以认定为“杀人罪”的共同犯罪。某甲由于在实施教唆行为时，明知射击的对象是某丙，对某丙之死具有故意，应当构成故意杀人罪。某乙尽管直接引起了某丙死亡的结果，但由于其在开枪的当时没有开枪打人的认识，而以为射击目标是动物，因此不能说具有故意，所以，某乙不能构成故意杀人罪，只能作为过失致人死亡罪处理。（黎宏《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》）黎宏教授的观点可以归结为：甲成立故意杀人罪教唆犯，乙成立过失致人死亡罪，甲乙成立共同犯罪。我认为把过失行为作为故意教唆行为产生的正犯很勉强。打猎案中，甲的教唆行为实际上产生的是乙的认识错误，乙由于认识错误而做出的过失致人死亡行为。甲作为故意杀人罪的教唆犯，其产生的应该是“故意杀人行为”，过失致人死亡行为不是故意杀人罪的教唆犯教唆的内容。故意杀人罪的教唆犯是让被教唆人去故意杀人，即产生杀人故意并去实施杀人行为。被教唆人过失致人死亡行为与故意杀人罪教唆犯的教唆行为不构成共同犯罪，与其说两者存在意思沟通，不如说过失致人死亡行为是建立在意思误解之上的。所以Roxin教授反复强调教唆犯是让被教唆人产生犯罪故意的行为，过失犯罪不存在教唆犯。因此，黎宏教授所说的“甲、乙在各自犯罪构成的实现过程当中，具有因果关系的部分重合，足以认定为“杀人罪”的共同犯罪”，是错误的观点。
总共105页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] 69
[70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105] 上一页 下一页