温跃：论共同犯罪/温跃(71)
【案例114】2015年7月2日早晨,被告人在蓟县官庄镇缘某德饭店替班。晚上6时左右,被告人在饭店门前闲聊时,见前来吃饭的被害人刘某下车后即没有锁车,也没有拔车钥匙,遂产生盗窃该车的想法。为逃避罪责,被告人给其朋友柴某打电话,虚构其最近购买了一辆机动车,并谎称自己喝酒了,无法开车,要求柴到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口。后柴某在不明实情的情况下,按照被告人的要求将被害人刘某停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张虽然没有直接实施盗窃行为,但是其利用没有盗窃故意的第三人实施盗窃,是间接正犯，柴某不构成犯罪。
8.9.6.6 对于利用不知情的第三人进行犯罪活动，究竟构成间接正犯还是直接正犯？有学者认为：如果单纯将他人的身体当做机械性的工具加以幕后操纵者,是直接正犯而非间接正犯。例如,在邮寄毒果子杀人的场合,直接实行者不是配送的邮递员,而是基于杀人故意邮寄毒果子的人;再如,对于将他人推向文物导致文物毁损的行为人,认定为直接正犯也是没有疑问的。有日本学者甚至指出,公务员令其私人秘书收受了贿赂的场合,应当看做公务员本身构成受贿罪的直接正犯。我认为这不是一个真正的学术争议，而是一个定义问题。当张三用刀杀了李四时，我们说张三是直接正犯，张三亲自实施了杀人的构成要件行为。当王五指令马仔张三用刀杀害李四时，张三是王五的杀人工具，因此，我们说实际上张三在杀人，因此张三是杀人正犯，即间接正犯。如果你把王五指令马仔张三用刀杀害李四的行为定义为“直接正犯”，相当于把“间接正犯”行为定义为“直接正犯”，这时你必须给出一个不同于新“直接正犯”定义的“间接正犯”定义，如果给不出这样一个定义，那么相当于你用扩大含义的“直接正犯”取代了“间接正犯”这个词。当你把“直接正犯”含义由“自己实施的构成要件行为”扩展成“自己实施构成要件行为或被别人利用支配实施构成要件行为”，那么你的“直接正犯”含义已经包含了初始的“间接正犯”含义，在此你必须给出新的“间接正犯”含义，否则你没有提供一个新的思想，只不过玩弄了一下术语概念。因此，当日本学者说“公务员令其私人秘书收受了贿赂的场合,应当看做公务员本身构成受贿罪的直接正犯”，其实并无新意，除非他能给出一个新的“直接正犯”的定义。张明楷教授认为：“甲指使妻子收受财物的行为就可以评价为构成要件行为,甲应当是受贿罪的直接正犯。换言之,甲直接支配了对职务行为不可收买性的侵害,因而是直接正犯;乙缺乏侵犯职务行为不可收买性的国家工作人员身份,故不能成为正犯,仅成立帮助犯(当然,不排除在特殊情形下成立共同正犯)。不仅如此,即使妻子乙事先收受了请托人的财物,甲知道真相后予以认可的行为,也是符合受贿罪构成要件的行为,应认定甲是受贿罪的直接正犯。”（张明楷《刑法学》第六版P529）其实，按照Roxin教授的犯罪事实支配理论，直接正犯是指通过实施构成要件行为而支配犯罪事实的人，换句话说，在Roxin教授看来甲没有直接实施构成要件行为，因此甲不成立直接正犯。甲指使妻子收受财物的行为不能评价为甲实施受贿罪的构成要件行为，如果甲支配了对职务行为不可收买性的侵害，那么甲利用了其妻子的行为，成立受贿罪的间接正犯。可见，张明楷教授在直接正犯与间接正犯定义上，受到日本学者的误导。
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