温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(72)
8.9.6.7“对于将他人推向文物导致文物毁损的行为人,认定为直接正犯也是没有疑问的”这个说法似乎给出了直接正犯的新定义，即他人被推向文物时是“无意识的”，因此，在这个案例下，“直接正犯”被定义为：被利用人如果是无意识行为，那么利用人成立“直接正犯”。相应，“间接正犯”该被定义为：被利用者如果不是做出无意识行为的，那么利用人成立“间接正犯”。按照这个新定义，如果他人的行为是有意识的，只是不知情，既无故意也无过失，那么被利用人不构成犯罪，利用人构成间接正犯。比如，在邮寄毒果子杀人的场合,配送的邮递员是有意识行为，是不知情的被利用人，是直接实行者,故是直接正犯，而基于杀人故意邮寄毒果子的人是利用人，成立间接正犯。官员让秘书或官员妻子收下贿赂款的行为，如果秘书或妻子不知情，官员构成间接正犯。如果秘书或妻子知情，秘书或妻子的行为就是过失行为甚至故意行为，因秘书或妻子不构成受贿罪主体，因此秘书或妻子不可能与官员成立共同正犯。我倾向于认为官员利用他人的过失或故意行为成立受贿罪的间接正犯，秘书或妻子不构成犯罪。有学者认为秘书或妻子构成受贿罪帮助犯，我认为帮助犯不是实施构成要件行为的，秘书或妻子收钱的行为是受贿罪的构成要件行为，因此，秘书或妻子不成立受贿罪帮助犯。本来秘书或妻子是共同正犯，因为非受贿罪的身份，所以不能成立共同正犯。官员指使妻子或秘书受贿，具有支配作用，因此按照Roxin的支配理论，官员成立间接正犯。
【案例115】张三与李四在大雪天打猎，张三看到仇人在远处，就对李四说那是一个野猪，李四没有仔细观察就开枪了，打死了张三的仇人王五。张三利用李四的过失行为杀害了王五。李四构成过失致人死亡罪。张三是杀害王五的间接正犯。如果李四与王五也有仇，也想杀王五，李四看清了雪地里的是王五，当张三对李四说那是一个野猪时，李四开枪杀了王五。李四构成故意杀人罪正犯，张三构成故意杀人罪帮助犯（因为李四已经有杀人犯意，张三成立帮助犯）。如果李四没有枪杀王五的故意，也没有过失，那么李四不构成犯罪，张三构成故意杀人罪的间接正犯。如果李四杀害王五具有过失，构成过失致人死亡罪，张三构成间接正犯，李四构成过失致人死亡罪。被利用人的行为既是过失致人死亡罪的实行行为，也是故意杀人罪的间接正犯的实行行为，根据目的行为论，间接正犯利用了过失犯罪行为人的行为实现了自己的犯罪目的，因此，间接正犯要对过失行为人的行为后果承担责任。过失行为人只承担过失致人死亡罪的责任，不承担故意杀人罪的责任。认定过失致人死亡罪的行为人与故意杀人罪的间接正犯构成共同犯罪，仅仅是为了让王五的死亡结果能够归责于他们两人，而不是说他们两人触犯了同一罪名。由此可见，共同犯罪理论实质上是归责理论，通过共同犯罪的认定，把犯罪结果归责于共动活动的每个参与人。

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