温跃：论共同犯罪/温跃(75)
8.9.6.10 张明楷这个案例的特别之处在于公民A不可能成立挪用资金罪，因为其没有身份，只能成立挪用资金罪教唆犯，不能成立挪用资金罪间接正犯。对于身份罪名挪用资金罪来说，正犯必须具有身份，否则不成立犯罪。间接正犯也是正犯，所以公民A不可能成立间接正犯，而只能成立教唆犯，但被教唆人公司出纳B由于没有故意，不成立挪用资金罪正犯，所以，在此出现了“没有正犯的教唆犯”。在被教唆人没有刑事责任能力或没有特定身份或没有故意不能成立正犯时，教唆人通常会被认定为间接正犯，但张明楷给出的这个案例由于教唆人没有身份，不能成立间接正犯，只能成立教唆犯了。
8.9.6.11 方案三：既保留间接正犯，也保留教唆犯。这种方案面临着如下问题：继续保留间接正犯，那么教唆犯适用到什么场合呢？在共犯的限制从属性下，如何区分间接正犯和教唆犯？张明楷教授就是努力保留教唆犯又舍不得放弃间接正犯的学者。
【案例121】“唆使未成年人盗窃案”:母亲甲唆使十五周岁的长子乙出去盗窃以贴补家用。由于乙不具有刑事责任能力，甲与乙不成立共同犯罪,甲成立盗窃罪的间接正犯。但前田雅英教授认为,利用具有独立意思决定能力的未成年人实施犯罪,只要对未成年人不存在胁迫的情形,利用者应被评价为教唆犯而不是间接正犯。本案中,十五周岁的长子应该具有辨别盗窃行为性质的能力,因此将甲的行为评价为教唆犯。由此可见，张明楷教授的老师前田雅英教授认为可以成立没有正犯的教唆犯，他把不具有刑事责任能力的人分为没有独立意志决定能力的未成年人和有独立意志能力的未成年人。对于前者和对于后者使用胁迫的，成立间接正犯，对于后者没有使用胁迫的，成立教唆犯。在前田雅英这里，我们看待了间接正犯与教唆犯的共存，间接正犯趋向于那些犯罪事实支配的场景。问题是有独立意志能力的未成年人乙因无刑事责任能力，仍然不成立正犯盗窃罪，乙与甲成立共同犯罪（即张明楷教授所说的共同犯罪是违法形态），但乙不可罚，甲成立没有正犯的教唆犯。“利用未达到法定年龄的人实施犯罪的是否均成立间接正犯?本书的观点是,虽然一般来说,这种情形成立间接正犯,但是,在被利用者具有辨认控制能力,利用者并没有支配、操纵被利用者时,不能认定为间接正犯。换言之,未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时,后者并非均为间接正犯。只有当后者支配、操纵了犯罪事实时,才能将其认定为间接正犯。”（张明楷《刑法学》第六版P531）可见，张明楷教授倾向于采用前田雅英教授的观点：间接正犯趋向于那些犯罪事实支配的场景。
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