温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(76)
【案例122】乙于1991年9月5日即《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》颁布施行的第二天回国,甲明知乙患有严重性病还唆使乙嫖娼。乙缺乏违法性认识的可能性不成立传播性病罪；对于传播性病罪，甲无身份者不成立间接正犯。这时，我们看到的不是间接正犯的出现是为了弥补共犯从属性的处罚漏洞，而是共犯限制从属性被用来弥补间接正犯的处罚漏洞，甲乙在违法性上成立共同犯罪，乙因缺乏违法性认识的可能性不成立传播性病罪，而甲无身份不成立传播性病罪间接正犯，甲成立传播性病罪教唆犯，即共同犯罪中没有正犯的教唆犯。在此，间接正犯与教唆犯共存了，当间接正犯不成立时，用教唆犯顶上去。如果甲有无身份成立传播性病罪间接正犯，那么本案就没有教唆犯什么事了。值得注意的是：这类案件很难从犯罪事实支配与否的角度区分间接正犯与教唆犯，因为间接正犯不成立，转而主张成立教唆犯。
【案例123】甲发现乙肩背的价值昂贵财物系盗窃所得,遂唆使乙将赃物藏匿起来。乙作为本犯窝藏赃物缺乏期待可能性,乙不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。甲成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪教唆犯，甲成立没有正犯的教唆犯。按照张明楷教授的思路，共同犯罪是违法形态，甲乙成立共同犯罪，乙没有期待可能性，无责不可罚，甲成立教唆犯。这里甲不存在支配作用，谈不上间接正犯问题。换句话说，这里使用教唆犯比间接正犯更加妥当。
【案例124】十五周岁的甲诚邀十七周岁的乙为其入户盗窃望风,乙推脱不掉勉强答应为其望风。甲未达刑事责任年龄,不成立盗窃罪。本案不是乙将甲当做盗窃的工具加以利用,反倒是乙被甲作为工具加以利用。所以,乙作为间接正犯处理不妥当。因此，从违法性角度，把甲乙作为共同犯罪处理，甲因欠缺刑事责任能力不成立盗窃罪，但乙成立盗窃罪的帮助犯，即没有正犯的帮助犯。此案是因欠缺支配作用，不能把甲作为工具人处理，而否定了乙成立间接正犯，因此，用没有正犯的帮助犯来救场，甲乙成立违法形态上的共同犯罪。
8.9.6.10在张明楷教授放弃被教唆人必须产生故意的思路下，本来是要放弃“间接正犯”概念的，因为间接正犯原本的适用场景都被张明楷教授处理成立教唆犯，并且可罚。问题是张明楷教授同时接受了间接正犯概念，接受的原因窃以为是间接正犯概念太强大流行，并有Roxin教授这样国际大师加持，因此，张明楷教授就必须要区分间接正犯与教唆犯。张明楷教授需要调和Roxin教授的“犯罪事实支配理论”与放弃了正犯故意的教唆犯理论的冲突，按照Roxin的间接正犯理论，张明楷上述教唆犯的那些案例，很多要被认定为间接正犯的。比如，在Roxin教授看来刘某唆使不满14周岁的女儿毒杀前夫是典型的支配行为，属于间接正犯。为此，张明楷教授给出了与Roxin教授不同的解决方案是：要想成立间接正犯，而不是教唆犯，必须具有间接正犯的故意。

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