温跃：论共同犯罪/温跃(77)
【案例125】乙为无责任能力的精神病人,但甲误以为乙具有责任能力,于是教唆乙伤害丙,乙接受教唆伤害了丙。由于共同犯罪是违法形态,故甲与乙成立共同犯罪;甲依然成立故意伤害罪的教唆犯,乙虽然是正犯,但因为缺乏责任,而不成立犯罪。尽管从客观上说,甲的教唆行为产生了间接正犯的结果,但是,由于甲并没有间接正犯的故意,不能以间接正犯论处。（张明楷《共同犯罪是违法形态》）在此，张明楷教授不是从Roxin的支配理论来定义间接正犯的，也不是从“工具论”来定义间接正犯的，而是独特地从“间接正犯的故意”来定义间接正犯的。因此，没有“间接正犯的故意”时，成立教唆犯。张明楷教授认为：只要使被教唆者产生了实施客观构成要件的违法行为的意思,就可以成立教唆犯。但是,在被教唆者或被利用者缺乏故意时,只要利用者的确是犯罪事实的支配者,主观上具有间接正犯的故意,就成立间接正犯。
8.9.6.11当然，张明楷教授的“间接正犯故意说”最初来自日本学者，后被他发扬光大了。其实，日本的共谋共同正犯理论是建立在德国的犯罪事实支配理论或其日本本土化变形的“重要作用说”基础上的，依据利用人的支配作用或重要作用来判定是否成立共谋共同正犯，而不是依据利用人主观上是否具有“共谋共同正犯的故意”来判定共谋共同正犯成立与否的。
8.9.6.12关于“土药案”，团藤重光认为：以教唆犯的故意,引起了间接正犯的客观事实,属于教唆犯与间接正犯之间的认识错误(共犯形式的认识错误)。由于甲没有间接正犯的故意,所以,对甲不能按故意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的,故对甲以教唆犯论处。有学者以下面观点佐证之：行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时(如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有),作为抽象的事实认识错误,结局以侵占(遗忘物)罪论处。在此，团藤重光提到了“间接正犯的故意”概念。
8.9.6.13张明楷教授认为（酒吧案）乙没有间接正犯故意，所以不成立间接正犯，乙成立帮助犯，成立帮助犯不需要正犯具有故意。日本刑法理论会认识错误理论认定乙成立帮助犯,即乙主观上只有帮助的故意,但客观上的间接正犯可以评价为帮助行为,二者在帮助犯的限度内是重合的,故张三成立帮助犯。张明楷认为日本根据认识错误理论认定乙是帮助犯是不必要的，只要放弃共犯的成立以正犯故意为必要即可。
8.9.6.14张明楷教授在他的《刑法学》（第六版）中一方面采用了Roxin教授的犯罪事实支配理论来认定间接正犯。“间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪,或者利用他人的错误支配犯罪事实。其中的强制(包括物理的强制与心理的强制),既可能是完全压制了他人意志,使他人丧失自由意志的情形,也可能是虽然没有丧失自由意志,但面临紧迫的危险,不得不按照利用者的意志实施犯罪行为的情形。利用他人错误,主要表现为导致被利用者没有责任的情形。”（张明楷《刑法学》第六版P527）同时，他认为不存在犯罪事实支配的情形下，成立教唆犯或帮助犯。换句话说，张明楷教授采纳了仅仅依靠“犯罪事实支配与否”的标准来认定间接正犯，同时保留了教唆犯或帮助犯成立的余地。张明楷认为：“德国学者Roxin指出:在A忘乎所以要向稻草人开枪时,B虽然认识到A其实是将野宿者L误认为是稻草人,却仍然将自己的猎枪借给A,导致A错误地杀死了L时,B是故意杀人罪的间接正犯。但在本书（《刑法学》第六版）看来,B不是故意杀人罪的间接正犯,而是故意杀人罪的帮助犯。亦即,A实施了符合故意杀人罪构成要件的不法行为(只是缺乏故意杀人罪的责任要素),B故意实施了帮助行为,成立故意杀人罪的帮助犯。因为难以认定B支配、操纵了A的行为。”
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