温跃：论共同犯罪/温跃(78)
8.9.6.15 张明楷教授在他的《刑法学》（第六版）中另一方面采用了团藤重光的“间接正犯故意说”来区别间接正犯与教唆犯或帮助犯。“只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为,就既可能成立教咬犯,也可能成立间接正犯:(l)正犯具有故意时,引起者成立教咬犯;(2)正犯没有故意时,引起者具有间接正犯故意的,成立间接正犯;(3)正犯没有故意时,引起者不具有间接正犯故意的,仅成立教咬犯。概言之,在正犯没有故意的情况下,引起者既可能是教暧犯,也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系,也按这一原理解决。”（张明楷《刑法学》第六版P573）张明楷的间接正犯与初始的间接正犯含义不同，与Roxin用支配理论改造的间接正犯理论也不同。张明楷教授在正犯不具有故意范围内，区分出具有间接正犯故意的间接正犯，其他都做为教唆犯处理。
8.9.6.16在间接正犯与教唆犯的区别上，Roxin教授的“犯罪事实支配说”是以利用人是否在犯罪事实上支配着被利用人为区别标准；而张明楷教授的“间接正犯故意说”是以利用人是具备间接正犯故意还是具备教唆故意作为区分间接正犯和教唆犯的标准。我认为这两套标准均承认间接正犯与教唆犯和帮助犯共存。张明楷教授认为正犯具有故意时,引起者成立教唆犯，这时张明楷不要求引起者具有间接正犯故意。在正犯没有故意时，张明楷教授认为引起者必须具有“间接正犯故意”才能成立间接正犯，否则只是成立教唆犯。在Roxin教授的犯罪事实支配理论看来，不论正犯是否具有故意，只要引起者在犯罪事实上起支配作用，引起者就是间接正犯。如何判定引起者具有支配作用呢？“由幕后者所施加的压力必须达到多大的程度才能成立间接正犯。很显然并不是任何压力都能满足条件，因为教唆犯也对于实行犯施加了刺激性的影响，但他并不因而构成正犯。主流意见是遵照由我提出的“负责原则”。据此，只要其符合第条的前提条件，也就是使实施者免于负刑事上的责任，由幕后者所施加的压力即具有成立支配的影响，并导致间接正犯的成立。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）由此可见，在Roxin教授看来，
基于胁迫的意志支配时，“使实施者免于负刑事上的责任，由幕后者所施加的压力即具有成立支配的影响，并导致间接正犯的成立”。这里支配作用的判定标准是“使实施者免于负刑事上的责任”，而不是张明楷教授主张的幕后者具有的“间接正犯故意”。
8.9.6.17在Roxin教授看来，正犯有故意时，引起者完全可能成立间接正犯。“在幕后者不是通过威吓而是通过创造符合第条的外在状况，从而导致对直接实行犯免责的紧急状态产生时，也成立间接正犯。A通过使B处于危险状态中，并且正如A所预见的那样，B只有杀死C才能将自己从危险状态中救出，如果A因此而故意造成C的死亡，则A成立杀人罪的间接正犯。因为A正是这种状况的支配者，他只是将当作刑法上无法负责的工具而加以利用。” （Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）在此案中，B杀死C的行为是故意行为，A利用B的故意行为杀死C，A成立间接正犯而不是教唆犯，因为Roxin教授认为A是支配者，Roxin教授并不关心A是否具有间接正犯的故意，他甚至从来没有提起“间接正犯的故意”这个概念。而张明楷教授认为在正犯是故意行为时，引起者只成立教唆犯，不成立间接正犯。
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