温跃：论共同犯罪/温跃(79)
【案例126】前民主德国的“国家安全防卫委员会”成员命令柏林墙旁的边防士兵开枪射杀，并命令用致命的爆炸物布雷封锁柏林墙。边界上的直接实施者作为有罪责的实施行为的直接正犯是故意射杀行为，按照张明楷教授的观点，正犯是故意行为，引起者成立教唆犯而不是间接正犯。罗可辛教授认为前民主德国的“国家安全防卫委员会”成员借助于由其操纵的国家机器而支配了整个事件，他们被视为有责任的正犯背后之正犯。德国联邦最高法院第五审判委员会在1994年判决民主德国的“国家安全防卫委员会”成员为杀害柏林墙附近的“共和国逃亡者”的间接正犯。
8.9.6.18 根据Roxin教授的犯罪事实支配理论，间接正犯是行为引起者是否支配犯罪事实的客观认定问题；根据日本的“重要作用说”，共谋共同正犯是幕后共谋者是否对实行行为人及其犯罪后果产生重要作用的事实认定问题；根据区分说，教唆犯是教唆人是否让被教唆人产生犯意的事实认定问题。到了张明楷教授这里，上述问题全部转化为：间接正犯是否具有“间接正犯故意”问题；共谋共同正犯是否具有“共谋共同正犯的故意”问题；教唆犯是否具有“教唆犯的故意”问题。刑法学术史上曾经有过一个“正犯意思说”：“正犯意思是决定性的界分因素。根据意思理论，正犯具有独立的意思，而共犯的意思是不独立的”。帝国法院成员v.Buri曾经教导道:“主谋与帮助犯的区别可能仅在主谋意思的独立与帮助意思的非独立处才能发现如果主谋想要结果，帮助犯才对结果存在意欲如果主谋不想要结果出现，则帮助犯对结果也不会有意欲。（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》）可见，根据正犯意思说，正犯的认定不是实施构成要件与否的问题，而是是否具有正犯意思的问题。具有正犯意思，为了自身利益而行为的，是正犯，为了他人利益而行为的是从犯。张明楷教授的思路很像正犯意思说的思路。这种思路把客观的犯罪事实认定转化为主观的意思区分，即间接正犯、共谋共同正犯、正犯、教唆犯、帮助犯等，都是犯罪人主观意思，即主观故意内容的不同而有所区分的。间接正犯具有间接正犯的故意，共谋共同正犯具有共谋共同正犯的故意，正犯具有正犯的故意，教唆犯具有教唆的故意，帮助犯具有帮助的故意。
8.9.6.19问题是：在张明楷教授的思路下，如何区别间接正犯的故意与教唆犯的故意？隐瞒真相的是间接正犯故意？实话实说的是教唆犯的故意？医生直接告诉护士那是毒药，给那个病人吃去，护士照做了，毒死了病人。医生是教唆的故意，成立教唆犯。如果医生故意隐瞒真相，毒药说成了进口特效药，护士不知情以为是进口特效药给病人吃了，病人死了。医生具有间接正犯的故意，成立间接正犯。张明楷教授认为：甲与乙一起狩猎,甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”,乙信以为真,没有确认就开枪,导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果,且具有间接正犯的故意,因而成立间接正犯。再如,甲明知屏风后面有人而唆使不知情的乙开枪打坏屏风,导致屏风后的被害人死亡。甲虽然对故意毁坏财产而言是教唆犯,乙也成立故意毁坏财物罪,但是,甲利用了乙对屏风后面有人的不知情,且具有间接正犯的故意,也应认定为间接正犯。又如,甲明知是腐烂食物,吃后会导致身体伤害,却欺骗乙说:“这是健身食品,吃了对身体好。”乙吃后造成身体伤害。甲利用了被害人的不知情, 具有间接正犯的故意,同样成立间接正犯。由此可见，张明楷教授的间接正犯是“从欺骗的角度，从让被利用人不知情”的角度使得被利用人成为工具人被支配的，从而产生“间接正犯的故意”，其他情形下，成立教唆犯。因此，“刘某唆使不满14周岁的女儿毒杀前夫”的案例，在Roxin教授看来属于典型的支配作用下的间接正犯，而该案例不符合张明楷教授的“被利用人不知情”的定义，因此利用人刘某不具有“间接正犯故意”，从而刘某不成立间接正犯而仍然是教唆犯。
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