温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(8)
6.至于有些学者主张共犯的从属性还包含罪名的从属性，我觉得很无厘头。共同犯罪参与人是否同一罪名，这是行为共同说和犯罪共同说的争议，而且初始是围绕共同正犯的情形进行的争议，与共犯区分制和单一正犯制的争议关联不大。主张共犯区分制的学者都没有一根筋地主张共同犯罪参与人必须同一罪名。而单一正犯制的学者也没有一根筋地主张共同犯罪人不能同一罪名。把罪名的从属性纳入到共犯的从属性里来，实在是无聊至极且思维混乱。
7.共犯从属性的理论特征和价值
7.1我认为共犯从属性最大的理论特征和理论价值是：当正犯没有任何行为时，共犯不成立，不可罚；当正犯有行为但不可罚时（包括如果具体罪名的预备、未遂不可罚；正当化事由不可罚），共犯不可罚。如果把上面这些理解和称为“共犯从属性”，那么可以得出结论：共犯从属性限制了刑罚处罚范围，有利于保护人权。如果正犯着手构成要件行为可罚，但不具备刑事责任能力而不罚时，共犯是可罚的。这时仍然成立“正犯可罚，共犯就可罚”的共犯从属性，正犯可罚不代表正犯必罚，可罚时能够成立不罚。正犯可罚而不罚，不影响共犯的从属性。
7.2相比较而言，单一正犯制主张犯罪参与人的可罚根据在于犯罪参与人自身的行为，与他人犯罪参与人的行为不相关，这主张看似符合责任自负原则，实际上违背了共同犯罪理论的基本功能和价值。
7.3共同犯罪理论就是让犯罪参与人对他人的行为承担责任，不论给出的理由是利用他人行为为自己的犯罪目的服务，还是把他人行为作为自己行为的延续，或者说是自己的行为与他人的行为构成一个整体行为产生了犯罪结果，因而犯罪结果应该归责于每一个犯罪参与人，换句话说，每一个犯罪参与人要承担他人犯罪行为的后果。总之，共同犯罪理论实际上是罪责自负原则的例外理论。有学者认为黑格尔的自由意志归责理论，用在刑法归责上，每人对自己的自由意志归责，而不对他人的自由意志归责，为他人行为答责突破了自我答责的界限。在这种观点下，共同犯罪人不会为他人自由意志答责。我认为共同犯罪就是为他人行为承担责任，而不是只为自己行为承担责任，是一种整体责任。这种整体责任建立在参与人意思沟通上，是一种主观责归责。在我看来，共同犯罪是一种归责形态，一种规范论构造而不是一种存在论构造。张明楷教授认为：“意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络,只要就共同实施构成要件的行为,具有一般意义的意思联络即可”。我完全赞同张明楷教授的这个观点，我认为共同犯罪人之间的意思联系，不需要定义为必须是共同的故意内容，涉及共同的罪名或共同的犯罪目的，而是共动参与的意思沟通。也许一起去干的时候，各共同犯罪人的内心故意内容并不完全相同，只要他们存在意思沟通就能够成立共同犯罪。

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