温跃：论共同犯罪/温跃(81)
【案例130】医生甲意图杀死患者丙,将毒药给不知情的护士乙,乙后来发现是毒药,但仍然注射了该毒药。本书认为,甲通常是故意杀人罪的教唆犯。因为在这种场合,完全可以肯定甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违法行为的意思,因而属于教唆行为,又由于间接正犯的故意也符合(包含)教唆犯的故意,故对甲的行为应以故意杀人罪的教唆犯论处。（张明楷《刑法学》第六版P603）我认为按照张明楷教授的间接正犯故意是利用不知情的“支配作用”，如果知情了，就不是间接正犯的故意，而是被教唆产生了杀人故意，在此，间接正犯的故意与教唆犯的故意是不可兼容的，不存在间接正犯故意包含教唆犯故意问题。如果乙知情，甲就是教唆犯，如果乙不知情，甲就是间接正犯。甲具有间接正犯故意，但由于乙知情，所以甲不支配犯罪事实，所以，甲不成立间接正犯，而是成立教唆犯。张明楷教授主张根据引起者是否具有“间接正犯故意”的标准来判定是否成立间接正犯，是错误的。
8.9.6.21 我认为张明楷教授从“正犯故意”入手研究间接正犯与教唆犯的区分标准，从而搞出个“间接正犯故意说”作为判定间接正犯与教唆犯帮助犯的区分标准，本身就是错误的研究路径，他把自己绕入了混乱之中。其实Roxin教授的犯罪事实支配理论下的间接正犯理论并没有完全否定犯罪事实非支配情形下的教唆犯和帮助犯的存在，张明楷教授无非就是想挽救区分制下的狭义共犯不要被间接正犯吞并掉了，丧失了存在的空间。犯罪事实支配理论及其在日本的变种“重要作用说”（共谋共同正犯）极其强势，严重挤压了传统区分制下的教唆犯和帮助犯的生存空间。张明楷教授接手日本学者的“间接正犯故意说”，加以发挥，用以解释正犯非故意情形下的间接正犯与教唆犯和帮助犯的区分。其实，日本的共谋共同正犯理论已经把区分制的共犯理论搞得够乱了，张明楷教授进而把间接正犯理论与区分制下的狭义共犯拉入混乱之中。共犯理论的混乱有一半是学者们制造出来的。
8.9.6.22刘艳红教授概括了犯罪事实支配说：犯罪事实支配理论认为,“正犯是行为事实的核心角色或者说“关键人物”,而这里的所谓“核心角色”是指能够支配犯罪事实的人;共犯只是对行为事实有影响的人,亦即不能支配犯罪过程的人。犯罪事实支配说具体分为行为支配、意思支配和功能支配。行为支配认为“亲自实现构成要件所有要素的人”,对犯罪的实施具有“行为支配”作用,是直接正犯;意思支配则将缺乏亲手实施构成要件行为但是也具有犯罪事实支配作用的“幕后者”作为正犯; 将没有出场但是具有犯罪事实支配作用的幕后者称为间接正犯。功能支配是将那些既没有亲自实施构成要件的实行行为,也没有通过犯罪意思而控制犯罪的实施,而仅仅是对于犯罪实行起到了重要程度的功能意义,亦即具有功能的犯罪事实支配的人作为“共同正犯”,这样的正犯并非单独地支配了整个犯罪事实,但是通常也不是仅仅支配了部分犯罪事实,而是多个参与人功能性地共同加功于犯罪的实行阶段。（刘艳红）我认为在Roxin的“犯罪事实支配理论”操控下，不仅会产生间接正犯理论，还会产生共谋共同正犯理论（在支配理论下的间接正犯与共谋共同正犯的区分在有些情境下变成了问题），而且如此重新定义“正犯”含义的做法，显然会导致区分制下的认定“正犯”的混乱局面。然而诡异的是接受“犯罪事实支配理论”的区分制学者们，一方面继续以“实施构成要件行为”来定义“正犯”，并同时承认共犯的从属性，一方面在共谋共同正犯和间接正犯问题上，以行为人具有犯罪事实支配性来定义共谋共同正犯和间接正犯，这种定义下的共同正犯和间接正犯到底是正犯还是共犯？如果是共犯，是否具有共犯从属性？难道仅仅为了无身份者能够在纯粹身份犯罪中成立共同正犯而主张共同正犯是共犯？如此精神分裂式的“正犯”定义，竟然在学者头脑中安然相处没有发生冲突。我认为唯一合理的解套特设方法是：区分一般情形和特殊状况。即一般非支配情形下，共同犯罪参与人分为正犯和共犯，所谓正犯就是实施构成要件行为的人（等同于Roxin的直接正犯），并且共犯对正犯具有从属性。具有支配作用情形的特殊状态下，比如间接正犯或共谋共同正犯状态下，由于背后教唆指挥者发挥着“支配的”作用和不得不服从的影响力，所以，背后教唆指挥者被定义为“共同正犯”“共谋共同正犯”或“间接正犯”。只要幕后人物处于支配地位，前方马仔故意或过失，幕后人员都成立共谋共同正犯或间接正犯。这时，马仔与幕后人员成立共同犯罪：或者是共同正犯关系，或者是正犯背后的间接正犯关系。
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