温跃：论共同犯罪/温跃(82)
8.9.6.23 用Roxin的“犯罪事实支配理论”来重新定义“正犯”后，在日本的刑事实务中，间接正犯和共谋共同正犯都大量使用，严重压缩了狭义共犯的教唆犯和帮助犯的适用范围。我认为如果把犯罪事实支配说作为理论基础来定义间接正犯和共同正犯以及共谋共同正犯，在非支配情形下，教唆犯和帮助犯还是有存在的余地的，即可以保留共犯区分制。比如，十六岁的人为十三岁的人的盗窃进行望风行为，构成盗窃罪的帮助犯，而不是间接正犯和共同正犯，十三岁的正犯不成立犯罪。在非支配情形下，尽量保留教唆犯和帮助犯的认定，也是维护共犯从属性的合理性和限制处罚范围的扩大化。日本刑事司法的正犯扩大化适用，与中国刑事立法区分主从犯，无法认定从犯时都认定为主犯的价值倾向有惊人相似之处。
8.9.6.24在国际法庭的审判活动中，把“犯罪事实支配理论”用到了极致，不仅过失犯罪背后的利用人成立间接正犯，而且故意犯罪行为背后的支配人也成立间接正犯。还有学者进一步推出所谓的“正犯背后的正犯说”，由正犯与正犯背后的正犯形成所谓的共同正犯。
【案例131】A得知‘B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀’。于是,A为杀死其敌人C,给C发了假电报(以C恋人的名义),将其引诱至该场所。结果,B误将C当成A,杀害了C。（多纳事件）在多纳事件中，被利用的人是正犯，成立故意犯罪，这时如果认为利用正犯的人构成正犯后的间接正犯，实际上是利用了别人不知情的故意犯罪行为而达到自己的目的。利用别人不知情的故意犯罪行为，被利用人构成故意犯罪，利用人利用别人的认识错误达到自己的犯罪目的，利用人不符合教唆犯的定义，没有让被利用人产生犯意，被利用人本来就有杀人的犯意。这时，利用人如何定罪确实出现麻烦，因此，就出现了正犯后的间接正犯这个说法。
【案例132】被告人H和P操纵着一个心理软弱且有点容易
受骗的R,使R相信并害怕一个威胁着世界的邪恶化身——“猫王”。出于个人嫉妒的原因,被告人H想杀死其前任男友的妻子N。H诱使R坚信:若不杀死N,“猫王”将灭绝人类或者数以百万计的人。在反复考量杀戮的罪恶和确信挽救“数以百万计人于危险之中”,R在饱受良心的折磨下,决定实施犯罪。犯罪在力图阶段即告失败。联邦最高法院确认了被告人H和P成立谋杀罪之正犯。不顾及行为人在法律上完全的可答责性而承认“正犯后的正犯”，这被学界普遍认为是首次运用正犯后正犯这一范畴解决非典型的间接正犯问题。
8.9.6.25在支配理论的使用下，间接正犯理论完全脱离了正犯的构成要件行为的初始定义，完全变异为追究幕后指挥者、谋划者、组织者和教唆者的正犯责任的工具。间接正犯在国际法庭的刑事审判中广泛使用，扩大了原先正犯的范围和原先间接正犯的范围，随着犯罪支配理论(特别是组织支配理论)在全球风靡,正犯后正犯理论逐渐在国际刑法中得到承认与运用，成了审判敌对国家战争领导人的有力司法工具，国际刑事法院法官甚至发展出“间接共同正犯理论”，充分体现了法律是政治婢女的功能。11世纪的经院哲学家达米安说道：“哲学应该像婢女服侍主人那样为神圣的经典服务”，法学家也能像哲学家那样不要脸的。
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