温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(83)
8.9.6.26我认为在支配理论下，间接正犯已经被扩大到被利用人是过失行为和故意行为的情形。在利用具有自由意志的他人以实现自己犯罪目的正犯行为时，同时构建一个具有强力支配作用的背后正犯，与其说否定了罪责自负原则，不如说严重扩大了刑罚处罚的范围。如果教唆行为大都依据支配理论归属到间接正犯或共谋共同正犯名下，甚至搞出所谓的“正犯背后的正犯”说，在刑事司法实务中就很少出现教唆犯了。当Roxin说“在人们想要将其(组织支配)运用在所有具有等级关系的场合,并且,把经济企业中的领导人在下属实施的与经营相关的犯罪行为中,不考虑其共同作用的形式,就归咎为行为控制,那么,对这种角色的要求就太过分了”时，显示Roxin教授比国际刑事法院的那些法官们有底线得多，如果Roxin教授对于组织支配理论运用到经济企业中的领导人经营相关的犯罪中颇为不满的话，组织支配论在国际刑事法院对前南领导人的刑事审判中的运用就一定是正义和合适的吗？
8.9.6.27在日本主张共谋共同正犯的学者们看来，当间接正犯的被利用人的行为扩展到故意行为后，要与共谋共同正犯加以区别。当被利用人尽管是故意行为，但不成立正犯时（比如官员的妻子没有受贿罪的身份不成立受贿罪的正犯），利用人成立间接正犯。如果被利用人成立正犯时（幕后黑老大利用马仔杀人），利用人成立共同正犯，即共谋共同正犯。在国际刑事法院的法官们看来，即使被利用人成立正犯，利用人成立“正犯背后的正犯”，即正犯背后的间接正犯，或进一步发展出“间接共同正犯理论”。
8.9.6.28利用他人合法行为成立间接正犯吗？
8.9.6.28.1通常，间接正犯是被利用人不成立犯罪，利用人构成间接正犯。因此，有学者想到如果被利用人的行为是合法行为，利用人能否成立间接正犯呢？
【案例133】张三明知道李四打不过王五，让李四去杀害王五，被王五正当防卫反杀，张三是借刀杀人吗？张三是利用了王五的正当防卫杀害了李四吗？张三是故意杀人罪的间接正犯吗？
8.9.6.28.2我认为张三教唆李四去杀王五，没有杀死王五，张三构成故意杀人未遂犯的教唆犯。张三主观意图是希望看到王五杀了李四，王五也确实杀了李四，王五杀李四的行为成立正当防卫，但张三没有指令也没有与王五意思沟通，因此，张三不成立王五杀李四的间接正犯。张三不存在利用王五杀李四的事实，不论王五是合法行为还是违法行为。间接正犯的“利用”需要有指令、教唆等意思沟通行为。因此，本案不能成为利用他人合法行为成立间接正犯的案例。

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