温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(85)
8.9.6.29.1保险诈骗罪虽然是身分犯，但无身分者与有身分者实施诈骗行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。在这种情况下，陈兴良认为，利用者可以构成这种不纯正身分犯的间接正犯。因此，两被告人应定保险诈骗罪。
8.9.6.29.2根据犯罪事实支配理论，法人成为其幕后直接负责的主管人员和其他直接责任人员的利用工具，法人犯罪被处理成了间接正犯。问题是根据我国刑法一百九十八条法人成立保险诈骗罪。因此法人与构成间接正犯的主管领导和直接责任人成立共同犯罪。而我国法人犯罪采取双罚制，法人判处罚金，主管领导和直接责任人依法判处刑法。把法人犯罪处理成间接正犯与我国法人犯罪双罚制是冲突的，二选一即可。何况直接负责的主管人员和其他直接责任人员作为间接正犯其量刑按照正犯量刑，在我国刑法一百九十八条里，自然人正犯的量刑与法人犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑是有差异的。因此，在我国刑法里，法人犯罪是不能处理成间接正犯的。陈兴良教授认为利用者可以构成这种不纯正身分犯的间接正犯，可见陈兴良教授在此的观点是错误的。
8.10 共犯与身份
8.10.1 德国现行《刑法》第28条规定:“共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特别的个人本身要素时,依第四十九条减轻其刑。日本刑法典在第65条对“身份犯与共犯”作出了规定。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”；第2项规定，“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”。日本刑事立法在身份犯与共犯问题上，基本上采纳了德国的做法：承认无身份者成立有身份者的共犯，但在量刑时从轻处罚。
8.10.2 违法身份犯的立法本意是只有具有该身份才能触犯特定的法益，无身份者不构成本罪。立法规定无身份者能够成立身份犯的共犯（教唆犯和帮助犯）。有学者试图通过共犯从属性或共犯独立性来推导出上述立法规定，或通过“违法是连带的”规则推导出上述立法规定，我认为是徒劳的和不必要的。山口厚教授指出:“由于违法身份意味着是处在能够引起作为犯罪成立之基础的法益侵害的地位,因此,如果不处于这种地位的无身份者通过有身份者而介入,则可以间接地惹起法益侵害,也便能够认定可以构成违法身份犯的共犯。由此而论,应该认为违法身份具有连带的作用。”我认为违法身份连带作用能够推出无身份者具有违法性，但不能推出无身份者构成违法身份犯的共犯。如果能够推出无身份者成立共犯，为何不能推出无身份者成立共同正犯或间接正犯？违法身份的连带性在此不能说明问题，德日刑法立法者直接规定了无身份者可以成立共犯，因此学者们从违法身份的连带性来“推导”无身份者能成立共犯不能成立正犯，是不必要的且牵强的。在有身份者作为正犯与无身份者作为共犯共动的情形下，如不认定为共同犯罪，那么结果就不能归责于有身份者和无身份者了。很大承担上无身份者就逃脱了惩罚，除非无身份者同时也构成其他罪。比如，强奸罪本身身份犯，女性不可能成立强奸罪的正犯。但女性帮助男人强奸另一个女性，该女性成立强奸罪的帮助犯。

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