温跃：论共同犯罪/温跃(86)
【案例137】张女教唆并协助丧失辨认和控制能力的儿子李某强奸了邻居一女孩。该女子主观上具有利用他人强奸妇女的犯罪故意，客观上使被害妇女遭到强奸，其行为的社会危害性已经达到犯罪的程度，应以犯罪论处。问题是：张女构成强奸罪的教唆犯？还是间接正犯？
8.10.3 从上述案例的支配性角度看，张女具有犯罪事实支配作用，被利用人李某尽管实施了强奸罪的实行行为，但不具有刑事责任能力，不构成强奸罪。有学者认为张女成立强奸罪的间接正犯。有学者认为强奸罪是身份犯，张女不具有强奸罪的主体身份，间接正犯也是正犯，无身份者不能成立身份犯的正犯，因此，张女不成立强奸罪的间接正犯，也不能考虑张女成立强奸罪的共同正犯或共谋共同正犯。从身份犯角度，张女能够成立强奸罪的教唆犯。这里出现了“没有正犯的教唆犯”。从支配作用来看，张女更接近间接正犯，但由于缺乏强奸罪的身份，不成立强奸罪的间接正犯，只能成立强奸罪的教唆犯。
8.10.4 无身份者到底能否构成共同正犯和间接正犯？
8.10.4.1 无身份者能否构成间接正犯？ Roxin从支配理论出发认为无身份者如果在犯罪中起支配作用时，能够成立身份犯罪的正犯、共同正犯和间接正犯。我不同意Roxin的这个看法。如果无身份者不能单独成立身份犯的直接正犯，那么无身份者就不能在共同犯罪中称为共同正犯。对于间接正犯，我认为在身份犯罪的罪名中，无身份者也不能成立间接正犯，否则构成要件中的独特身份要求就被虚置了。小野博士主张：间接正犯也是正犯，而““正犯”是指，实施了构成要件行为的人，必须是其实行者；而身份犯是指在构成要件上，行为者以一定的身份为必要的场合。无身份者不能作为其正犯在理论上是理所当然的”。团藤重光博士所认为的“利用行为只要不具有构成要件的定型性，就当然不成立间接正犯，而尤其成为问题的是关于身份犯，关于这一点，只要行为主体不具有其身份，就应该理解为不能成为正犯”。女人教唆不满十四岁的男孩去强奸别的女人时，男孩没有刑事责任能力，不成立强奸罪。女人成立强奸罪的教唆犯（按照我国刑法，教唆犯可以作为主犯处罚），而不是强奸罪的间接正犯。Roxin认为女子在该强奸罪中处于支配地位和作用，应该作为间接正犯来判决，这样比作为教唆犯来判决更重一些。我认为，涉及身份犯时，间接正犯者必须要有身份，无身份者不能成立身份犯罪的间接正犯。我认为无身份者不能够成为纯正身份犯的间接正犯。在Roxin的支配作用理论下，正犯理论面临脱离构成要件要求，转向以支配作用认定正犯，这样教唆行为和帮助行为都可能因为在特定案件中具有支配作用而被认定为正犯。结合身份犯问题，意味着没有身份的人能够因在犯罪中具有支配作用而被认定为身份犯的正犯，这是荒谬的。身份犯的规定实际上就是排除无身份人成立犯罪的可能性，实际上是限制刑罚处罚范围的。如果没有身份人也能触犯身份犯罪，那么身份犯立法就丧失了意义和价值。如果无身份人不能单独触犯身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯时，那么无身份的人也不能成为身份犯罪罪名的间接正犯。张明楷教授认为身份犯不仅要具有身份，还要实施利用身份的行为，因此没有身份的人不成立身份犯的直接正犯，也不成立身份犯的间接正犯。问题是没有身份人能否利用被利用人的身份触犯纯粹身份犯罪的罪名从而构成间接正犯呢？比如，非司法工作人员胁迫、收买指使司法工作人员利用其职权对疑犯进行刑讯逼供呢？如果这时非司法人员的行为具有犯罪事实的支配作用，是否成立刑讯逼供罪的间接正犯呢？我认为纯粹身份犯不在于是否实施了利用身份的行为，而是无身份人不可能触犯纯粹身份犯要保护的法益。利用他人实施身份行为，即使侵犯了保护的法益，也不成立间接正犯。因为身份犯不是保护目标法益，而是保护身份本身的法益。即身份者自身的身份法益。即立法者特地排除无身份者实施某一种行为的可罚性。身份犯是对犯罪主体的限制，被明文限制以外的主体不成立本罪。很多身份犯与职权无关的，仅仅是特定身份的限制，因此不存在身份犯必须实施身份行为的要求。如同目的犯一样，不具有特定目的的行为不成立本罪。这也是罪刑法定的要求。有学者认为我国刑法立法上强奸罪不是身份犯，没有立法规定强奸罪的主体必须是男性。因此，女性可以成立强奸罪的间接正犯和共同正犯。我认为这种对我国刑法强奸罪的解读是荒谬的，女性能够成立强奸罪的直接正犯吗？根据我国刑法对强奸罪既遂未遂的规定和法理解释，除了受害人是不满十四岁的未成年人外，强奸罪的既遂未遂以阴茎插入与否为标准，因此，女性不能成为强奸罪的直接正犯，所以，强奸罪就是身份犯，其犯罪主体必须是男性。女性能否成立强奸罪的间接正犯，是需要讨论的问题，不是由否定强奸罪是身份犯所能够解决的问题。无身份者不能成为逃脱罪的间接正犯，也不成立贪污罪的间接正犯，只能成立逃脱罪的教唆犯或帮助犯，或贪污罪的教唆犯或帮助犯，即使无身份者在犯罪中处于支配作用，也用不着间接正犯理论来定性从而量刑时从重处罚。因为在我国现行刑法立法中，无身份的教唆犯和帮助犯都可以认定为主犯，按照刑法分则法定刑量刑基准即可。
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