温跃：论共同犯罪/温跃(87)
8.10.4.2在无身份者能否成为身份犯罪名的共同正犯问题上，日本刑法学界有所争议，这个争议其实来源于日本刑法学界承认共谋共同正犯理论。
8.10.4.3 (德)冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦认为:,“如果法律规定了特殊的正犯特征,那么与其他形式的正犯相同,除了(共同)控制了犯罪过程,还必须具备这些特征,才能成立共同正犯。若不具备这些特征,即使共犯也控制支配了犯罪,在满足了共犯的其他条件的前提下,只承担共犯(教唆犯或者帮助犯)的责任。”（《刑法总论I——犯罪论》）团藤重光指出:就真正身份犯而言,由于无身份者的行为缺少作为实行行为的类型,故不能说是共同实行。例如,非公务员与公务员一起前往行贿者的住宅收取了贿赂。作为自然的行为,在此存在行为的共同。但是,以法律的眼光来看,对非公务员而言,该目的物不是“贿赂”。收取这一目的物的行为不是“收受贿赂”的实行行为。非公务员的行为,只能成为公务员受贿行为的帮助。
8.10.4.4 在共同引起了构成要件该当事实的意义上说,是单独正犯的扩张形态,是共犯的一种。在此意义上,如同非身份者通过参与身份者的行为也能成立身份犯的教唆、帮助一样,身份的存在并不是成立共同正犯所不可缺少的要件。亦即,尽管是单独不能成为正犯的人,但若和身份者一起,也可能共同惹起构成要件该当事实。（山口厚）
8.10.4.5 井田良指出:“第1项的身份是与法益侵害相关的、具有连带作用的身份,所以,即使是非身份者,也可以通过介入身份者而对保护法益造成侵害或者危险,只要非身份者认识到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”
8.10.4.6“身份也只不过是与行为等相并列的构成要件的一个要素,这样来理解的话,与没有亲手实施构成要件行为的一部分也可能成立共同正犯一样,即使自己没有身份,但只要基于相互利用补充关系实现了构成要件,就可以认定为共同正犯的成立。”（十河太朗:《身分犯の共犯》）
8.10.4.7 上面各位日本刑法学者的论述，为何在承认无身份者不能成立直接正犯，也不能成立间接正犯，而死咬能够成立共同正犯呢？原因在于日本刑法学在重要作用说和犯罪事实支配理论下，承认在背后发挥重要作用的教唆犯、帮助犯和共谋人能够成立“共谋共同正犯”。而共谋共同正犯是“正犯”，日本刑法第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”，即无身份者能够成立身份犯罪名的共犯，也就是说无身份者能够成立有身份犯罪的教唆犯和帮助犯，而共谋共同正犯理论又认可发挥支配作用的教唆犯和帮助犯成立“共谋共同正犯”，也就是推出无身份者能够成立“共谋共同正犯”，共谋共同正犯是“共同正犯”的一种而已，因此，无身份者能够成立“共同正犯”。在日本有些学者直接把共同正犯归类为“共犯”，而不是归类为“正犯”。这样，非身份者可以与身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”就更加名正言顺了。比如，非国家工作人员与国家工作人员能够成立贪污罪的共同正犯。至于无身份者是否侵犯到身份犯要保护的法益？这个问题日本学者是这样看待的：无身份者不该侵犯纯正身份犯要保护的法益，因此，无身份者不能单独触犯纯正身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯，也不能成立间接正犯。但是无身份者作为教唆犯和帮助犯能够成立共谋共同正犯，因此，无身份者能够成立“共同正犯”，从而没有侵犯到身份犯要保护的法益。
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