温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(88)
8.10.4.8 上述关于无身份者能否与有身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”的争论，其实是“正犯”的不同定义导致的后果，如果坚持正犯定义为实施构成要件的人的，那么就不承认共谋共同正犯，从而就不会承认无身份人与有身份人能够成立“共同正犯”；反之，就会承认无身份人与有身份人能够成立“共同正犯”。这种争议没有是非对错可言，只是不同定义下的推论不同而已。在身份犯问题上，上述不同立场会导致不同案件认定结果。
【案例139】官员让妻子收受他人的钱财，妻子不具有国家工作人员身份。
8.10.4.8.1 按照团藤重光思路：把官员妻子作为受贿罪的帮助犯，把官员作为间接正犯处理。因为官员妻子没有公务员身份，不成立受贿罪的直接正犯、间接正犯和共同正犯。我认为官员妻子收钱行为是受贿罪的构成要件行为，不是帮助行为，实行行为与帮助行为不是等级关系，两者是不同性质的行为，够不上共同正犯就降维打击成立帮助犯是不妥的处理方式。一个无身份的人不能成立正犯就转而让其成立帮助犯，这是什么法理？在其为他人的利益行事且其行为依赖于他人意愿的时候，单独实施构成要件行为的人处理成帮助犯，Roxin教授认为这是从主观理论的立足点出发将利益准则推向前台，““浴盆案”帝国法院刑事判决的情况正是这样，该案中婴儿母亲的姐姐基于婴儿母亲的催促并为后者利益计而亲手将新生儿溺死于浴盆之中。帝国法院认为婴儿母亲的姐姐不能够作为正犯判处并且根据“是否她将杀人行为当作自己的行为或者她只是对她妹妹也就是婴儿的母亲的行为表示支持。”在不涉及自身利益而只具有帮助意思的情况中单独且亲手实施的杀人行为只应该作为成立帮助犯的根据。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》）
8.10.4.8.2 按照山口厚的思路：官员和妻子都成立受贿罪的共同正犯。官员妻子虽然无公务员身份，但与正犯一起构成受贿罪的共同正犯。按照井田良的说法：“即使是非身份者,也可以通过介入身份者而对保护法益造成侵害或者危险,只要非身份者认识到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”我感觉山口厚的思路更简洁明了，但更强词夺理一点。张明楷教授在此比较滑头，他否认共同正犯是共犯，但认可无身份者能够成立共同正犯：“共同正犯虽然可谓广义的正犯,但共同正犯不需要具备特殊身份。”（张明楷《刑法学》第六版590）
8.10.4.9 无身份者不成立身份犯，是指无身份者不能够侵犯到身份犯要保护的法益，因而不构成该身份犯罪，并不是说无身份者的行为一定不具有违法性，有可能该行为触犯了其他法益，构成其他罪名。

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