温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(89)
【案例140】非国家工作人员与国家工作人员合伙盗窃国家财产时，国家工作人员成立贪污罪，非国家工作人员没有身份，不成立贪污罪，但其行为成立盗窃罪。在此，非国家工作人员与国家工作人员构成共同犯罪，犯罪结果归责于他们两人。
【案例141】男性教唆女性或帮助女性去强奸，女性是强奸罪的不能犯，不成立犯罪，男性作为教唆犯，在正犯不成立犯罪时，关键看这个被教唆的女性的行为是否具有违法性和可罚性，如果没有，该男性不成立教唆犯。
8.10.5 有学者认为有身份者是否必须利用职权进行犯罪，才成立身份犯。他们认为国家工作人员教唆无身份者贪污,并未利用职权的,因不满足构成要件,不符合贪污罪的整体行为规范,双方皆并不构成贪污罪,而应当在盗窃、诈骗等罪名中评价。我认为如果认为身份犯都是利用其职权的犯罪，特定身份就是一种职权能力，这是荒谬的，身份不等同于职权，身份犯不等同于渎职犯罪。纠缠于身份犯是否利用了其职权，是错误的方向。国家工作人员诬告陷害罪，不要求国家工作人员利用了其职权进行诬告陷害。只要具有国家工作人员身份，不能其是否利用了其职权，都从重处罚。身份犯仅仅是具有某种身份的主体就构成某种犯罪，否则不构成某种犯罪。并不是说具有了某种身份就一定构成某种犯罪，还需要根据各罪中关于该罪的其他构成要件来认定，有的罪的构成要件要求身份犯具有利用其职权的行为才构成犯罪。因此，身份犯的身份是构成要件的必要条件，不是充分条件。对于单独身份犯来说，欠缺身份就否定成立身份犯。认为具有身份，必须利用其职权的行为才构成身份犯，是错误的。有的身份犯罪名成立与是否利用了身份犯的职权无关。我认为身份犯的罪名中如果构成要件没有利用职务之便限定，只要具备特定身份就构成身份犯，不该擅自为该罪名添加利用职务之便的要件。
8.10.6 司法人员教唆指挥联防队员对疑犯进行刑讯逼供，有学者认为司法人员成立间接正犯或教唆犯，联防队员成立帮助犯。进行刑讯逼供的实行行为的联防队员没有刑讯逼供罪的身份，不能成立正犯，就迁就成立刑讯逼供罪的帮助犯了，其实其实施的不是帮助行为而是正犯行为。德国的判例中，将实行者认定为帮助犯的大多数案例都涉及德国刑法第211条（谋杀罪）。这可以说是从为了突破该法条所规定的绝对法定刑（仅规定无期自由刑），使具体妥当的处罚成为可能这一刑事政策考量出发的。我认为只要按照实施构成要件行为来定义正犯，就不会出现把实行犯作为帮助犯处理的可笑操作，日本学者之所以会把实行犯降格为帮助犯处理，就是因为他们放弃了正犯的构成要件行为的定义，完全从行为的支配与否和作用大小来区分正犯（实行犯）与帮助犯。我认为一般情形下还是应该维持正犯的构成要件行为的定义，特定情形下比如共谋共同正犯或间接正犯情形下，可以从支配作用或作用大小上来定义正犯。因此，如果实行行为人不符合某个身份犯的身份需求，那么就不成立身份犯的正犯，就应该按照无罪处理，除非其还成立其他犯罪，比如联防队员可能成立故意伤害罪。但绝对不该让实施实行行为的联防队员成立刑讯逼供罪的帮助犯。如果司法人员与联防队员一起对疑犯进行刑讯逼供，司法人员成立刑讯逼供罪，联防队员成立故意伤害罪（受害人轻伤以上），两者成立共同犯罪。如果受害人不构成轻伤以上，联防队员不成立故意伤害罪，那么联防队员无罪，司法人员成立刑讯逼供罪。正如没有司法人员时，联防队员即使实施逼供行为，也绝不会成立刑讯逼供罪。

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