温跃：论共同犯罪/温跃(90)
8.10.7在责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）情形下，有身份作为加重情节处理的。无身份者，处通常之刑。国家工作人员利用职权犯非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪的，从重处罚。国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪的，从重处罚。因此，非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪和诬告陷害罪等都属于责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）。诬告陷害罪这类并不要求国家工作人员利用职权而仅要求其具备身份的罪名,“具备国家工作人员代表着加重法益侵害结果的可能性”,所以属于加重的责任身份。有国家工作人员身份者，触犯诬告陷害罪，不论是作为直接正犯、共同正犯、间接正犯、教唆犯或帮助犯，都属于加重处罚的责任身份。当无身份者与不真正身份者共同实施不真正身份犯时，无身份者与不真正身份者构成不真正身份犯的共同正犯，只是在对不真正身份者量刑时要考察其不真正身份对其自身量刑的影响。至于无身份者教唆、帮助不真正身份者实施不真正身份犯或者不真正身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯时，无身份者和不真正身份者构成不真正身份犯的共犯。由此可见，责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）在共同犯罪的实际处理上与普通罪名完全一样，只是其中有身份者在量刑上有所差异。违法身份犯（或纯正身份犯或真正身份犯）在涉及共同犯罪参与人的身份时要复杂的多，通常讲的“身份犯”即指违法身份犯（或纯正身份犯或真正身份犯）。在共同犯罪问题上，责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）基本上可以作为非身份犯处理，只是在涉及身份者量刑时有所差异。由于我国刑法中“某某犯”一词的多义性，有些学者把累犯、又聋又哑的人称为身份犯，其实这都是身份，不是身份犯。在刑法理论中的身份犯是指罪名，即具有某种身份是构成该单独的犯罪的要件或量刑时从重从轻处罚。尽管累犯身份是从重处罚的条件，但累犯不是罪名，不是身份犯。因此讨论累犯这个身份是违法身份还是责任身份是荒谬的。我们只应该讨论涉及身份的罪名是违法身份犯还是责任身份犯，是纯正身份犯还是不纯正身份犯。
【案例142】在甲与乙共同杀害乙的父亲丙的情况下,甲乙是构成杀人罪的共同正犯,还是杀害尊亲属罪的共同正犯？抑或是分别构成杀人罪与杀害尊亲属罪? 杀害尊亲属罪是纯正身份犯，没有亲属关系不构成该罪。陈兴良教授认为：“从亲属关系属于杀害尊亲属罪的构成要件来说,其属于构成身份,因此杀害尊亲属罪是纯正身份犯。但从没有这种身份的人杀人的,可以构成杀人罪;杀害尊亲属只不过处以较之普通杀人罪更重的刑罚而言,则亲属关系又是杀害尊亲属罪的加减身份,因此杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。在这种情况下,我认为存在着纯正身份犯与不纯正身份犯的竞合。对于这种情形,日本学者称为双重身份犯”（陈兴良《身份犯之共犯:以比较法为视角的考察》）我认为陈兴良教授完全混淆了罪名和身份。杀害尊亲属罪是纯正身份犯，不具有亲属身份的不构成杀害尊亲属罪的正犯、共同正犯和间接正犯。不具有亲属身份的甲杀了乙的父亲，甲构成故意杀人罪，甲乙有意思沟通，甲构成故意杀人罪，乙构成杀害尊亲属罪，甲乙成立共同犯罪，乙父的死亡能够归责于甲乙两人。陈兴良教授认为不具有亲属身份的人能够构成故意杀人罪，因此“亲属关系又是杀害尊亲属罪的加减身份,因此杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。”他认为亲属身份是加减身份从而推出杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。在身份犯问题上，陈兴良教授先混淆了身份和罪名，然后又从加减身份荒谬地推出杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。比如，我国刑法中贪污罪是纯正身份犯，不具有国家工作人员身份的人盗窃国家财产不成立贪污罪，成立盗窃罪，因此，推定陈兴良教授会说国家工作人员身份属于加减身份，因为国家工作人员盗窃国家财产比非国家工作人员盗窃国家财产处罚要重，所以国家工作人员是加减身份，因此贪污罪又是不纯正身份犯。按照陈兴良教授这个逻辑，贪污罪既是纯正身份犯又是不纯正身份犯，即日本学者所说的“双重身份犯”。在身份犯问题上混淆身份和罪名的不止陈兴良教授一人。武汉大学法学院的吴振兴教授和他的博士研究生林铤合写的《论不纯正身份犯及其共犯问题》一文也认为犯有相同的错误：“杀害尊亲属罪之于杀人罪，业务侵占罪之于侵占罪，这些特殊罪名就属于不纯正身份犯。”类似的错误还发生在其他学者身上“公司业务人员相对于侵占罪主体而言,是一种责任身份,而贪污罪的主体国家工作人员,相对于非国有公司的业务人员而言,又是一种责任身份,进而相对于侵占罪主体而言,国家工作人员是一种二重的责任身份。”（陈洪兵《“二人以上共同故意犯罪”的再解释》）
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