温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(91)
8.10.8以主犯身份作为确立共同犯罪罪名的根据：如果主犯是有身份者，从犯是无身份者，依主犯成立身份犯的共同犯罪；如果主犯是非身份犯，从犯是有身份者，依主犯成立非身份犯罪的共同犯罪。这种处理方法是我国传统四要件理论对身份犯的共同犯罪的处理方法，理论根据是辩证法的主要矛盾决定事物性质的昏话，这种主从犯思路最大的问题是：一旦无法区分主从犯时，对于有身份者和无身份者都是主犯时，无法判断成立哪个犯罪，比如国家工作人员与公司人员一起贪污非国有公司的财产，都是主犯时，成立贪污罪还是职务侵占罪？当非国家工作人员是主犯，国家工作人员是从犯时，是否能够成立受贿罪？非国家工作人员作为主犯拿人钱不构成犯罪，这时是按照国家工作人员拿人钱的受贿罪来定罪吗？这违反了依照主犯性质定罪的规则。
8.10.9如果无身份者不知道有身份者的身份而加功于有身份者的行为，或无身份者知道有身份者的身份，但有身份者误以为其不知道自己的身份时，无身份者与有身份者是否成立身份犯罪的共同犯罪呢？我认为身份犯罪的立法就是保护涉及身份的法益不受侵害，不论无身份者是否知道有身份者的身份，不论这里身份存在认识错误，都不影响有身份者的介入而引发的对法益的侵害。
【案例143】贪污罪的主体是有国家工作人员身份的人，职务侵占罪的主体是公司人员。当国家工作人员被委派到非国有公司工作时，如果与公司人员合作贪污公司财产，成立共同正犯时，国家工作人员如何定罪？定贪污罪。非国家工作人员的公司人员成立贪污罪吗？非国家工作人员没有国家工作人员身份，只能从国家工作人员一起定贪污罪共犯。但本案中公司人员的行为不是共犯行为而是正犯行为，因缺乏国家工作人员身份不能定贪污罪的共同正犯。非国家工作人员的公司人员是职务侵占罪的犯罪主体，应该定职务侵占罪。当国家工作人员被委派到非国有公司公司工作时，具有双重身份：国家工作人员和公司职员，因此，此人涉及贪污罪和职务侵占罪的想象竞合，按照想象竞合犯规则，从一重罪定罪处罚，所以，那个国家工作人员定贪污罪。最终，本案是国家工作人员触犯贪污罪，公司人员触犯职务侵占罪，两人构成共同犯罪，犯罪结果归责于他们两人。赵秉志教授认为国家工作人员与公司人员勾结干同样的事情，分别定不同罪名，而且这贪污罪和职务侵占罪量刑差异很大，这不公平。赵秉志教授提议国家工作人员和公司人员都成立职务侵占罪，相当于“最大公约数”，他认为这比较公平。我认为身份犯的立法就是要在有身份者与无身份者之间产生量刑差异，赵秉志教授在追求差异的身份犯立法上谈论公平问题，犹如在竞技体育中提倡友谊第一，容易让人精神分裂。

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