温跃：论共同犯罪/温跃(92)
8.10.10 义务犯理论是在彻底的规范角度上考虑身份问题的。义务犯概念最初由Roxin提出,但在雅科布斯那里经由其彻底的规范论立场而获得重要发展。Roxin将全部身份犯与不作为犯理解成义务犯, 例如若不真正不作为犯必须认定为正犯,则势必出现以作为或不作为方式进行教唆、帮助行为的情况在最终认定上有着极大的差异,带来不合理的不均衡现象。不真正身份犯与真正身份犯并不存在什么差别,关键的考量因素毋宁说是积极义务与消极义务。陈兴良教授在真正身份犯的正犯上认为纯正身份犯的处罚依据在于违反身份者的所具有的特别义务,无身份者无论如何不可构成实行行为, 周光权教授认为“承担积极义务的人,即便只实施了没有犯罪支配的教唆、帮助行为,也必须按照义务犯的正犯来处理”,即诸如真正身份犯中的有身份者教唆无身份者的,有身份者构成间接正犯。在正犯性上,我国立法模式决定了仅在盗窃罪与贪污罪、通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等极少数情况中,存在着讨论空间,而大多数不真正身份犯,诸如非法拘禁罪、诬告陷害罪、故意伤害罪等情况中,完全不存在构成何罪的正犯的问题,只不过需要考量无身份者所适用的刑罚问题而已。我认为Roxin等从义务论角度讨论身份犯，实际上是从行为无价值论上建立身份犯的处罚规则，其中并不能解决身份犯引发的共同犯罪问题，反而带了一系列荒谬结果。比如，“承担积极义务的人,即便只实施了没有犯罪支配的教唆、帮助行为,也必须按照义务犯的正犯来处理”,周光权教授的这段话，表明以积极义务和消极义务来区分身份犯引发的共同犯罪问题，必然走向荒谬。如果正犯脱离支配作用这个定义，把具有积极义务身份的人的教唆行为和帮助行为作为正犯处理，这种行为无价值论基础的义务论会导致区分制下的正犯体现进一步混乱不堪。义务论实际上把身份犯作为义务犯处理，否定了立法上明确规定的身份犯的构成要件，仅仅把义务的违反作为正犯的条件看待，这种处理方式实际上是无视立法的明确规定，公然违背罪刑法定原则，把身份犯处理成不作为犯了。我认为不作为犯确实是义务犯，即违反义务是不作为犯的根本，不作为犯不存在法定的构成要件。但身份犯是存在明确的法定构成要件的，义务犯理论是对身份犯立法的无视和歪曲，义务论这个身份犯的处理方式和视角是不可取的。我认为身份仅仅是身份犯构成要件的一部分，不可缺乏的一部分，身份犯还存在其他的构成要件，不能无视。Roxin教授把身份犯的义务要素单独作为身份犯的本质要素，而无视身份犯的其他法定构成要件，因此，他把具有身份的义务者从事的教唆行为或帮助行为都作为正犯看待，这是荒谬的。
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