温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(93)
8.11 共犯的继承
8.11.1 承继的共同犯罪,是指先行为人已经实施一部分犯罪实行行为,在实行行为尚未完全终了时,后行为人以共同犯罪的意思参与实行行为或者提供帮助。
【案例144】张三在不能拖起由他从固定住的位置解开的沉重保险箱而叫来李四，用他的交通工具使运走保险箱成为可能时，李四成立承继的共同犯罪。
【案例145】在张三强奸一名妇女，随后李四没有使用暴力而与完全筋疲力尽、麻木不仁的被害发生性关系，李四成立强奸罪但张三和李四不成立共同犯罪。在构成要件行为实质性终结之后，无论如何不可能再存在继承的共同犯罪。
8.11.2我认为德日的共同正犯理论和间接正犯理论都是建立在“利用他人行为”的目的行为论基础上的，在共同正犯理论中，把他人的行为作为实现自己目的工具加以利用，从而对他人行为及其结果负责。这种“利用”思路实际上是目的行为论的套路，把他人行为与自己行为看成一个行为整体，共同对行为后果负责的思路，实际上是结果无价值论套路。我认为两者功能和效果是一样的，只是理由不一样。
8.11.3 我认为在共犯的继承问题上，如果持有因果共犯论（原因不可能在结果之后），就会否定共犯的继承。继承的根据不是简单的因果关系或支配关系，因为后行为人的行为不可能是前行为人行为及其后果的原因，原因不会在结果之后出现，支配行为也不可能出现在被支配行为之后。对于持有整体行为观的因果关系论者来说，把后介入人的行为与前行为人的行为作为一个犯罪整体看待，特别是不同部分的构成要件行为看待，那么会得出相反结论：后行为人就要对整体犯罪后果承担责任了。如果前行为人的阶段性行为后果是整体犯罪后果的一部分时，后行为人显然也应该承担前行为人的行为后果的责任。从整体主义因果共犯论来看，前行为人的行为后果与后行为人的行为后果之间往往是无法分割的，整体的，无法分割行为人的贡献的，即使能够分割，该不该分割各行为人的贡献也是问题。因此，因果共犯论如果一旦介入整体行为论，必然导致共犯的继承的肯定说。
8.11.4 我认为在共犯的继承问题上，如果持有目的行为论（利用他人行为实现自己犯罪目的）就会肯定共犯的继承。
这种目的行为论的“利用”他人行为思路，使用“利用他人行为”来构造后者对先行行为人的行为利用并承担责任的理论框架。有学者认为后介入的人之所以要对前行为人的行为及其后果负责，是因为后行为人“利用”了前行为人的行为及其后果，因为“利用”了他人行为的后果或状态，就要对他人的行为承担责任。

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