温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(94)
【案例146】张三把一女孩打昏后扬长而去，后来的李四见到该女孩昏迷，就强奸了该女孩。李四是利用了张三先行行为及其后果吗？是的。李四构成共犯的继承吗？不构成。李四需要对女孩被打伤的事实承担刑事责任吗？不要。因为李四与张三没有意思沟通，因此李四不构成共犯的继承，用不着对张三的先行行为及其后果负责。
【案例147】张三强奸完王五后，打电话给李四要他来强奸王五，李四来了后也强奸了王五，张三和李四有意思沟通，且在张三强奸完成后的轮奸意思沟通，我认为李四和张三成立轮奸。张三强奸王五时，李四躲在暗处看到，等张三走后，李四也去强奸了王五，我认为不成立轮奸，应该看成是独立的两个强奸罪。张三强奸王五完成时，李四来了，张三说你也来一下？李四欣然同意，并强奸了王五，我认为张三和李四成立轮奸。因此，我认为轮奸是意思沟通的产物，不是以发生客观的先后强奸行为为标准。轮奸立法本质上是保护妇女的性自主权，但实际立法目的是惩罚强奸犯之间的意思沟通的主观恶性。或者说立法者认为轮奸的主观恶性会造成受害人妇女严重的伤害。
【案例148】张三利用洛杉矶大火盗窃了一个别墅的财产，张三是否要对洛杉矶大火烧毁大量别墅承担责任？我认为：不要。“利用”本身不足以归责。后介入的继承者要与前行为人进行意思沟通，了解前行为人的行为及其目的。这是利用他人行为被归责的关键因素。
【案例149】甲以出卖为目的拐骗妇女丙之后,乙虽然与甲共同强奸了丙,但没有实施其他行为。乙是否与甲存在意思沟通加入甲的拐卖妇女犯罪？如果没有这种意思沟通，仅仅强奸被甲拐卖的妇女，不能成立共犯的继承，乙成立强奸罪。我国刑法240条（三）奸淫被拐卖的妇女的；是十年以上量刑的情节，针对的是拐卖妇女的被告人强奸被拐卖的妇女的行为，不适用于非此身份者。因此，当乙没有加入甲的拐卖妇女罪，成为共犯的继承，那么乙就不能适用这个条款。
8.11.5 我认为，共同犯罪本来主要就是根据意思沟通的存在而把结果进行归责的理论。可以认为共同犯罪就是主观归责，是主观主义刑法的表达。如同对未遂犯的打击本来就是主观归责的主观主义刑法的表达一样。共同犯罪人之间的意思沟通是其承担共同犯罪责任的根据，即使是片面加入别人的犯罪的片面共犯，其责任承担的依据是其加入的单方意思和其行为对结果的贡献的结合。在共犯继承问题上，如果要让后介入人对先前行为人的行为及其后果承担责任，或说把先行行为人的行为后果归责于后行为人，那一定是后行为人与先行行为人存在意思沟通，这种意思沟通表示了后行为人对先行行为人的先前行为的追认和认同，一种事后认可和追认。如果后行为人不知道前行为的行为及其后果时，后行为人不对前行为人的行为及其后果承担责任，如果后行为人与前行为人存在清楚的明确的意思沟通，后行为人知道前行为在干什么及其行为目的意图，后行为人仍然要求加入前行为人犯罪，那么后行为人就应对前行为人的先行行为及其后果承担责任。在共犯继承问题上，不可能严格区分出后行为人是否应该对先行行为承担责任的客观界限，“单纯一罪之不可分性”只不过是有些法学家的幻想。只要前后行为人之间存在明确的意思沟通，后行为愿意参与前行为人的犯罪活动，后行为人就应该对前行为的行为及其后果承担责任。

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