温跃:论共同犯罪/温跃(97)
8.12.4 如果共犯的退出是被动的,不被同伙认可而被迫退出犯罪的,如果其前期贡献可忽略不计,也可认定构成共犯脱离。比如,如果偷盗者在半路打发扶住梯子的帮助犯回家,因为他已经决定采用另一种入室形式。Roxin教授认为是不可罚的未遂的帮助犯,我认为是共犯的有效脱离,因为被迫退出共同犯罪且偷盗者有了新的犯罪计划。
8.12.5 共犯的脱离理论要解决的问题是:共犯如何才能脱离共同犯罪从而不对其他共犯人仍继续实施并完成犯罪后果承担责任?存在以下几种路径。
8.12.5.1 因果共犯论路径:因果关系切断说。
8.12.5.1.1 结果无价值论的法益论认为共犯的归责根据在于共同犯罪参与人的行为对法益损害结果存在因果关系,包括物理因果关系和心理因果关系。共犯的脱离必须消除脱离前的行为对共同犯罪的后果的作用和影响,即因果关系的消除,包括物理因果性和心理因果性的消除。换句话说,脱离人不能声明脱离意思后,就在犯罪活动中途一走了之。走之前参与的共谋行为和预备行为、帮助行为和着手等实行行为都会在脱离人离开后继续发挥作用,乃至于对同伙的既遂后果发生影响和作用。
【案例156】AB共谋盗窃并前往现场,A碰巧肚子疼,但人没有离开现场,B于是单独实行了盗窃。这是发生于日本的真实案例,对该案日本判决认为,即使A内心有中止的意思,也不能承认脱离,而“只能认为是实行共同正犯转化为共谋共同正犯,因为B依然是和A存在共同认识,当然否定A的脱离。(西田典之)
【案例157】王某应张某要求偷配雇主黄某家的钥匙后提供给张某去黄某家行窃。王某在张某出发前反悔,劝张某放弃盗窃并坚持要回了自己之前提供的钥匙。张某表面答应放弃,却用自己偷配的钥匙盗窃了黄某家的财物。
8.12.5.1.2提供的钥匙等犯罪工具可以要回,但留下的物理帮助的作用未必能够消除,脱离人之前先行行为提供的物理帮助和因果贡献无法彻底撤销和消除,何况犯罪前的意思沟通和犯罪计划安排、共谋、精神鼓励支持等的参与影响更加难以消除。
8.12.5.1.3 有学者主张以“适格的脱离行为”作为共犯脱离的标准:(1)表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解。(2)停止自己的犯罪行为。(3)要回自己提供的犯罪工具。(4)劝同伙放弃犯罪。(5)阻止同伙继续进行犯罪活动。(6)报警或告知受害人。
8.12.5.1.4我认为问题是共同犯罪的脱离讨论的是在何种条件下,参与人构成共同犯罪的脱离从而不对脱离后的他人犯罪行为造成的后果负责?这里的核心问题是要求脱离的人的先行行为对于其脱离后的他人犯罪后果是否还会产生存在论上的因果作用和贡献?如果继续产生贡献和作用,那么就谈不上共犯的脱离。从存在论上,很多学者在犯罪的脱离问题上着重讨论如何脱离,如何摆脱共犯关系?如何消除先行行为对脱离后的结果的因果影响?如果这种影响不仅是物理上的,还包括心理上的,我认为几乎不可能存在共同犯罪的脱离问题。不论物理还是心理的消除,不可能给出标准行为范式,如果共谋共同正犯成立,那么没有物理因果性,即使完全消除了物理因果联系,也还是因为共谋的存在,使得共谋共同正犯人即使没有实行行为并消除了物理联系,也还是存在共谋共同正犯的,在这种的情形下,共犯人是不可能完全脱离心理上的因果关系的,共谋行为不仅仅是犯罪计划的协商,也是心理上支持。因此,脱离人从因果关系上切断与同伙的既遂结果联系,从存在论上看是不可能的。
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