温跃：论共同犯罪/温跃(98)
8.12.5.1.5 上述（1）-（6）的“适格的脱离行为”都是企图在物理因果关系和心理因果关系上切断脱离人的先行行为与同伙既遂的犯罪结果的联系，有学者主张脱离共同的人有义务阻止同伙继续进行犯罪活动，如果不阻止就不算脱离了。问题是即使脱离人去阻止了，同伙不听从，怎么办？无法脱离共同犯罪了吗？象征性地阻止一下，就能够脱离共同犯罪了？还是必须要有效阻止同伙继续进行犯罪活动，才算是真正的脱离共同犯罪？其实，共犯关系的脱离面临一个理论困难，按照部分实行全部责任的原则，想脱离共犯关系的人面临着不仅自己退出实行的问题，不仅自己的先行行为对结果的影响难以消除的问题，而且面临着有义务阻止同伙继续进行犯罪活动的问题，因为共犯关系下，同伙的行为的责任也要脱离人承担，原则上不可能脱离共犯关系，因为你必须阻止同伙继续进行犯罪，你的先行行为已经捆绑了同伙的今后的行为责任。共犯关系脱离人仅仅放弃实行行为或帮助行为，是不够的。如果共犯关系脱离人需要阻止同伙继续进行犯罪才能够有脱离共犯关系的可能，那么只有当阻止成功才能够真正脱离共犯关系，如果不能阻止成功，仍然要对同伙的继续犯罪行为承担责任。如果同伙的犯罪行为既遂了，说明上述6种适格的脱离行为没有能够阻止犯罪结果的出现，是无效的行为，脱离人脱离前的先行行为对犯罪结果的因果贡献就不能说被排除了。因此，脱离行为人就应该对同伙的既遂后果承担责任，共犯脱离失败。这里的理论困境是不能阻止同伙继续犯罪的情形下，根据部分实行全体责任原则，同伙的行为后果也需要共犯人承担，阻止无效就要承担同伙责任；还是只要做出阻止行为，不论是否有效，都脱离了共犯，而不再对同伙的行为后果承担责任了？
【案例158】被告人王某因借周某的钱未还而与之发生矛盾,遂以5000元价格让陈某为其刺杀周某,并将周某的家庭住址给了陈某。后王某决定放弃杀人意图,便以电话方式通知陈某,让陈某放弃。陈某虽表面允诺,但仍根据王某告知的地址到周某处,对周某连刺1 0余刀,致其死亡。陈兴良教授认为被告人王某的行为应当成立教唆犯的脱离。
8.12.5.1.6 其实，这种所谓适格的脱离行为标准是荒谬的构想，企图指定一种通吃所有案件的标准化的“适格的脱离行为”，完全不考虑共犯的脱离实际上不是存在论问题，而是规范论问题，由于每个案件不同的脱离者不同的先行行为对同伙继续进行犯罪的后果影响和作用是不同的，不可能建立一个适用所有案件的“适格的脱离行为”模板，以之来认定脱离行为是否获得成功。我认为共犯脱离问题实质上是规范论问题不是存在论问题。从因果共犯论上是无法给出脱离后先行行为对结果的贡献和因果影响贡献的明确界限的。前田雅英提出对于因果关系切断与否的判断,应“规范的评价,判断因果性是否减弱到了不必对结果(包括未遂的结果在内)进行归责的程度”。在共犯脱离上，就脱离者先行行为对结果的物理因果性或心理因果性究竟减弱到何种程度就可以忽视而不罚，不可能给出存在论上的绝对统一的存在论标准，实际上是社会共识认可的问题，或者说是规范论结果而不是存在论的结果。如果物理因果关系贡献比较小，可以被合议庭或陪审团认定为忽略不计影响力，就可以确认脱离了共犯关系。这种认定不可能给出共犯关系脱离的范式标准，完全是社会共识在合议庭或陪审团中的反应，即社会共识认为共犯关系脱离人其对共同犯罪结果的贡献可以忽略不计，共犯关系脱离人其行为是否减弱到了不必对结果(包括未遂的结果在内)进行归责的程度，或轻易能够被替代，或从刑事政策角度考虑，出于鼓励共犯关系脱离，减轻犯罪社会危害等刑事政策的考量，认定共犯关系脱离成立，给予脱离人出罪机会，不再对同伙继续进行的犯罪活动承担责任。应该鼓励共犯的脱离，正如鼓励犯罪中止一样。共犯的脱离如同上了贼船很难下船一样，除非共犯人卷入犯罪太深，对犯罪结果的影响和作用过大，一般情形下，尽量认定共犯关系的脱离。我主张由陪审团或合议庭根据一定社会环境下的社会共识，自由心证脱离者先行行为对既遂结果的因果关系强弱大小，以判定脱离者是否应该对其脱离后的同伙继续进行的犯罪既遂结果承担责任。
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