温跃：论共同犯罪/温跃(99)
8.12.5.2 目的行为论路径：共谋射程说
8.12.5.2.1 “共谋”一词的语义指称范围大于“教唆”，小于“意思沟通交流”。日本学者搞出“共谋共同正犯”理论实际上是扩大了“共同正犯”的范围，把起“重要作用”或“支配作用”的教唆或共同谋划行为视为“共同正犯”纳入“正犯”处理。“共谋射程说”起源于实行犯过限或正犯过限的研究，当张三和李四共谋入户盗窃，李四在外望风，张三入户后见一美女起色心，强奸了该女子后扬长而去。根据共谋射程说，张三的行为超出了张三和李四共谋的射程范围，不属于共同犯罪内容，李四不承担强奸罪共犯责任，张三单独构成强奸罪。这种实行过限案例颇显得“共谋射程说”的风采。因此，有学者就想把“共谋射程说”扩展成共同犯罪的本质论，即超出共谋射程不成立共同犯罪，未超出共谋射程成立共同犯罪。问题是“共谋射程说”能否担当起如此“大任”呢？我深表怀疑。因为“共谋”内容在个案中或者太含糊不清，或者太具象了。当张三和李四说去“修理一下”王五时，他们共谋的内容是故意伤害还是故意杀人？假如张三的意思是故意伤害，李四的意思是故意杀人，张三和李四这次行动形成了“共谋”了吗？如果把“形成共谋”作为共同犯罪的本质，张三和李四这次协同共动行为是“共同犯罪”吗？从行为共同说角度看，王五死了，张三成立故意伤害致死罪，李四成立故意杀人既遂罪，在最大公约数“伤害”上张三和李四成立“共同犯罪”，因此王五的死亡可归责于张三和李四。这种叙事方式看起来挺顺畅的，但是换一种叙事方式结果就不同了：张三和李四约定“修理一下”王五，在“伤害”上成立共同犯罪，但是在伤害过程中，李四产生了杀人犯意，杀了王五，李四实行过限，张三对王五的死亡不承担责任。有学者会说张三应该预料到故意伤害过程中会出现死亡结果，因此既然张三与李四一起去“修理一下”王五，就应该对王五的死亡承担责任。站在“共谋射程说”角度，张三应该预料到王五有可能死亡，因此李四的行为就不是实行过限，就是没有超出“共谋射程范围”。这种说法自洽吗？
【案例159】,甲乙共谋入室盗窃,乙负责望风,因室内有人,甲转而暴力抢劫的,应该说,盗窃犯遇到抵抗之时,为了抗拒抓捕或者确保赃物,往往会实施暴力,这完全可以预见,但学界一致观点是,甲不构成抢劫罪,但构成盗窃罪既遂。因此,“共谋者所预见到的内容并非就是共谋的射程”。（桥爪隆）由此可见，“共谋射程范围”的判定标准上难以取得共识。
8.12.5.2.2 苏州大学的王昭武教授是较早把日本的“共谋射程说”引入中国刑法界的。当王昭武教授强调“共同实行的意思的范围”与“共谋射程之内”不一致时，强调“共谋的射程属于客观事实”与主观的“共同实行的意思的范围”不一致时（王昭武《论共谋的射程》），我就知道“共谋射程说”走入了绝境：起源于主观合意的“共谋射程”，在面对反例时被解释成“客观事实”。换句话说，你无法用个案中主观合意的“内容”与“共谋射程”的矛盾来证伪“共谋射程说”。因此，王五的死亡是在张三和李四的“共谋射程”之内，而甲入户后抢劫行为不在甲乙“共谋射程”之内。在不在“共谋射程”内的判断，完全看相关学者的心情。
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