温跃：罪数（竞合）论/温跃(12)
3.3.16由上可见，我国立法者在立法中大量以明示的方式表明只适用特殊法，排除一般法。从立法者角度考量，法条竞合这种只适用特别法，排斥一般法的立法模式和立法手段有其特定的功能和作用，不该从学理上解释特殊法与一般法是从属或交叉关系，作为想象竞合犯转而适用择一重罪处断的原则来抹杀法条竞合这种只适用特殊法的立法模式的功能和作用。
3.3.17“如果最初要适用的法规包含了行为人依赖被排除的法律将会失去的特权,那么,被排除的法律将最终被置于局外。”（汉斯⋅海因里希⋅耶赛克、托马斯⋅魏根特:《德国刑法教科书》(总论) ）无论优先适用的法条与被排除的法条相比其处罚更轻还是更重,一旦出现了刑罚阻却事由或者由于缺乏告诉而不受处罚情形者,一概不得再适用已被排除的法条。例如,德国刑法第212条的故意杀人与第216条的受嘱托杀人存在特别关系的法条竞合,行为人在超过了受嘱托杀人的5年诉讼时效后,无需再受制于故意杀人20年的诉讼时效。再如,德国刑法第248条b交通工具的无权使用与第242条的盗窃(仅指盗窃汽油)存在吸收关系的法条竞合,而交通工具的无权使用是告诉才处理的犯罪,如果没有人提出告诉的话,行为人既不能依第248条b判刑,也不应承担盗窃汽油的刑事责任。我认为德国刑法学中的法条竞合被排除的法条不得在特殊法或吸收法不得适用时，回头再适用一般法或被吸收法。这说明德国刑法学中的法条竞合的特殊法与一般法的关系不是逻辑上外延之间的种属关系。如果是种属关系，一行为既触犯种法条，又触犯属法条，当种法条（特殊法）不能适用时，是可以回过头来适用属法条（一般法）的。我认为法条竞合其中一个罪超过追诉时效、诉讼上难以证明、告诉才处理的缺乏告诉、缺乏刑事责任能力等而不能追诉时,不能以另一罪名追诉，因为法条竞合时，行为并没有触犯一般法的罪名。
3.3.18如果这种特定化的构成要件因素本身就是另一个罪的构成要件，那么就构成了结合犯（需要给个新罪名）。如果这种情形下，特殊化后仍然沿用一般法的罪名，那么就是包容犯，结果加重犯是包容犯的一种。由此可见，法条竞合不只是罪名之间的特殊化分离，还包括一罪名构成要件之间的特殊化分离，这种特殊法条有可能是加重基础法条的量刑，也可能给出的特殊法条是从轻或减轻量刑的条件。对于这种法条竞合，如果不适用特殊法，而主张择一重法处断，就立刻陷入荒谬了。
3.3.19“如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素,且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的,即存在特别关系。在特别关系情况下,也就产生了从属的逻辑上的依赖关系,因为实现特有犯罪构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪的构成要件,否则的话不构成特别关系。在此等情况下,一般性法律不被适用:“特别法优于一般法适用” ”（汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1001）我认为德国刑法学界有些学者在此问题上也是思路混乱的，一方面排斥一般法的适用，另一方面错误地认为“实现特有犯罪构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪的构成要件,否则的话不构成特别关系”，看来，强调优先适用，就是认为一般法还是能够适用的，只是不优先而已。
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