温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(13)

3.3.20我认为法条竞合下，选择特殊法，就排除一般法。两种不能同时适用，也不能适用一般法。问题是给一般法的罪名前添加限制词或在一般法的内涵上增添限制而形成的新法条、新罪名，是否都构成法条竞合的特殊关系？汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特认为：与故意杀人(第212条)相比,谋杀(第211条)和杀婴(第217条)是特别的刑法规定; 与普通盗窃(第242条)相比,携带武器盗窃和结伙盗窃(第244条)以及家庭成员间的盗窃(第247条)是特别的刑法规定。如果基本的构成要件由于不同的加重事由被加重,就出现了加重的构成要件之间存在何种关系的问题,例如危险的身体伤害(第223条a)与故意的重伤害(第225条第2款)和伤害致死(第226条)。与判例不同,本教科书认为这是想象竞合犯,因为否则的话被排除的法律的不法内容将会失去。（汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1001）我认为这里恰恰是汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特对于法条单一表述上混乱的原因。当给一个罪名增添限制词时，会出现两种逻辑效果：白马是马；机器人不是人，死人也不是人。前者是从属关系，后者是反对关系或矛盾关系。当德国法强调法条竞合是假竞合而实质是法条单一时，是指后者，即机器人与人是逻辑上的反对关系而不是从属关系。但汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特同时也意识到存在白马是马的逻辑上从属关系存在。因此，他们在《德国刑法教科书》中承认危险的身体伤害(第223条a)与故意的重伤害(第225条第2款)和伤害致死(第226条)是想象竞合犯，即被排除的法律的不法内容不该失去，实现故意的重伤害构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪危险的身体伤害的构成要件。我认为法条竞合特殊关系的原教旨主义指的就是法条单一这种情形，即特殊法与一般法外延上是反对关系，排除一般法的适用，认为法条竞合就是一行为触犯一罪名，没有触犯一般法，一般法不能适用到这一行为上，因此法条竞合是假竞合。在这种思路下，我们能够说保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合，当保险诈骗数额达不到保险诈骗罪构成要件的4000元立案要求时，不成立保险诈骗罪，同时不能用诈骗罪来追究刑事责任；我们能够说保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合，当保险诈骗行为定保险诈骗罪轻于定诈骗罪时，不能以诈骗罪定罪处罚，因为法条竞合不是从属关系，而是反对关系。

3.3.21由于各国刑事立法的特定化过程中确实存在白马是马的从属关系，比如，中国刑法中就存在生产销售假药罪与生产、销售伪劣产品的犯罪是从属关系的立法例，生产销售假药罪是生产、销售伪劣产品的种概念。生产销售假药销售额超过5万元时，生产销售假药的行为同时也触犯生产、销售伪劣产品罪。当生产销售假药罪不成立时，如果其销售额超过5万元，以生产、销售伪劣产品追究法律责任（我国刑法第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚）。换句话说，生产销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪是想象竞合犯，而不是法条竞合。汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特诚实地认为有些判例作为法条竞合的，“本教科书认为这是想象竞合犯”。

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