温跃：罪数（竞合）论/温跃(14)
3.3.22如果立法上明示特殊化分离出来的特殊法罪名与原一般法罪名之间的关系是从属关系，即一行为符合特殊法的同时也符合一般法的构成要件，即既成立A罪，也成立B罪，当A罪不成立时，可以定B罪；或当定A罪量刑轻于B罪时，以B罪名定罪惩罚。我认为A罪与B罪之间就不是法条竞合，而是想象竞合，因为想象竞合的处断规则就是择一重罪定罪量刑。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“根据《刑法》第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪定罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚”我认为上述《会议纪要》实际上以类司法解释的方式明示了贷款诈骗罪与合同诈骗罪不是特别法与一般法的关系，而是想象竞合关系，即当贷款诈骗罪不成立时，可以适用合同诈骗罪惩治该行为。相当于立法规定贷款诈骗行为既触犯贷款诈骗罪，也同时触犯合同诈骗罪。即贷款诈骗罪与合同诈骗罪是白马与马那样的从属关系。如果是特别法与一般法关系，意味着只能适用特别法，而不能适用一般法。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版活动的通知》和第2条规定：“以营利为目的从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、销售活动的，以《刑法》第1 70条制作、贩卖淫书淫画罪论处；其中非法经营或者非法获利的数额巨大或者情节严重的，不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪，也触犯了投机倒把罪，应以投机倒把罪论处。”1988年12月26日最高人民法院《关于假冒商标案件两个问题的批复》第2条规定：“为获取非法利润，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，非法经营或者非法获利的数额巨大，情节严重的，其行为触犯了假冒商标罪，也触犯了投机倒把罪，应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处刑。”上述《通知》和《批复》显然已经明确规定了重法优于轻法原则，以准立法形式规定了制作、贩卖淫书淫画罪与投机倒把罪，假冒商标罪与投机倒把罪均为想象竞合犯关系，前后罪名之间存在从属关系，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。
3.3.23在立法没有明示特定化出来的罪名与原罪名是反对关系还是从属关系、交叉关系时，我认为应该一律作为想象竞合的从属关系或交叉关系处理，即视为“白马与马的从属关系”，而不是视为“死人与人的反对关系”，择一重法处断。换句话说，默认作为想象竞合处理，而不是默认作为法条竞合处理。由于盗窃罪中没有规定：“本法另有规定的，依照规定。”因此，盗窃罪特定化出来的盗伐林木罪与盗窃罪是从属关系，非反对关系，是想象竞合。盗伐林木的行为看成既触犯盗伐林木罪，又触犯盗窃罪，择一重罪处断，在盗伐林木罪不成立时，转而适用盗窃罪定罪量刑。根据盗窃对象不同，把盗窃商业秘密行为特定化出来，分离出侵犯商业秘密罪，侵犯商业秘密罪与盗窃罪之间是想象竞合。该罪需要造成损失数额或违法所得数额达到30万元才达到立案标准。如果行为人造成损失数额或违法所得数额达到20万元，达不到侵犯商业秘密罪立案标准，能否以盗窃罪立案？我认为可以。我国刑法第264条规定了盗窃罪，而在第127条又规定了盗窃枪支、弹药罪，两罪名之间是想象竞合关系。盗窃以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的成立盗窃枪支罪。如果行为人盗窃以压缩气体等为动力的其他非军用枪支一支，不成立盗窃枪支罪时，能否以该枪支超过2000元为由用盗窃罪定罪行为人？我认为可以。拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上特定化地增加了出卖目的这一主观要素。二者之间想象竞合犯。对于拐卖儿童行为，可以在拐卖儿童罪和拐骗儿童罪之中择一重罪处罚。根据盗窃行为的对象不同，特定化出盗窃国家机关公文、证件、印章罪，该罪与盗窃罪的关系是从属关系，是想象竞合。一个行为符合盗窃国家机关公文、证件、印章罪，就同时符合盗窃罪构成要件。由于盗窃的公文、证件、印章财产价值低，不成立盗窃罪，所以以盗窃的公文、证件、印章罪定罪处罚。如果盗窃的是皇帝的印章（玉玺），财产价值高，定盗窃罪量刑重，就应该按照想象竞合犯择一重罪论处，以盗窃罪定罪量刑。根据盗窃行为的对象不同，特定化出盗窃武器装备、军用物资罪，该罪与盗窃罪是想象竞合关系，择一重罪处断。
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