温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(15)

3.3.24对盗窃人身份和财产是否归属公共财产进行特定化限制，形成贪污罪，我认为贪污罪与盗窃罪之间是具有交叉关系的想象竞合。如果缺乏其他构成要件而不能成立贪污罪时，能适用一般法取代盗窃罪进行定罪处罚。比如，公务员盗窃国家财产，但数额达不到贪污罪的5000元标准，但是达到了盗窃罪的2000元标准，可以对该公务员适用盗窃罪定罪处罚。同样，当公务员盗窃国家财产达到某个数额时，按照盗窃罪定罪处罚比按照贪污罪定罪处罚更重时，可以以重罪盗窃罪来取代贪污罪定罪处罚。当然，如果某个盗窃犯罪人，最后查实其没有公务员身份，或具有公务员身份但盗窃的不是公共财产，只要符合盗窃罪的量刑起点2000元数额，并符合盗窃罪的其他构成要件，那么只能适用盗窃罪定罪处罚，这里不存在想象竞合犯问题。

3.3.25有例外情形：从一个罪名的构成要素中特定化出去的行为形成的新罪名与原罪名之间不是从属关系或交叉关系，而是反对关系，尽管立法者没有明示这种法条竞合关系，但不能以默认的想象竞合处理。比如，根据盗窃对象的不同，把偷盗婴儿的行为从盗窃行为中特定化分离出来，形成拐卖儿童罪（以出卖为目的）或绑架罪（以勒索财物为目的）。偷盗婴儿的行为不是想象竞合犯，该行为没有既触犯拐卖儿童罪或绑架罪，又触犯盗窃罪。如果拐卖儿童罪或绑架罪不成立，不能把婴儿换算成养育费用而以盗窃罪定罪处罚。婴儿不是财产，完全不成立盗窃罪，尽管从盗窃行为的对象来看偷盗婴儿行为是从偷盗行为中分离出来的，特殊化处理的。盗伐林木的行为是想象竞合犯，盗伐林木的行为既触犯盗伐林木罪又触犯盗窃罪。盗伐林木的行为与偷盗婴儿的行为仅仅是偷盗的对象不同，但前者是从属关系，后者是反对关系。前者是想象竞合犯，后者是法条竞合：即拐卖儿童罪或绑架罪不成立，不能把婴儿换算成养育费用而以盗窃罪定罪处罚，因为偷盗婴儿的行为不触犯盗窃罪。

3.3.26张明楷把贪污罪与职务侵占罪视为法条竞合，认为贪污罪是特别法，职务侵占罪是一般法，贪污罪是职务侵占罪的一种特别形式。他认为：“任何符合贪污罪构成要件的行为，也必然符合职务侵占罪的构成要件。” （张明楷《法条竞合中特别关系的确定和处理》）张明楷教授同时认为法条竞合是从属关系，即白马是马，但灵魂拷问是：能够说“贪污罪是职务侵占罪”吗？

3.3.27把特定化出来的罪名与原罪名之间的关系都视为从属关系或交叉关系，认为法条竞合是一行为既触犯特殊法也触犯一般法（实际上是把法条竞合当成想象竞合，取消了法条竞合的分类价值），是我国一些著名教授误解德国法学关于法条竞合学术而产生的传统看法。这种误解有来自日常生活直觉上的原因：白马与马是从属关系，因此合同诈骗罪与诈骗罪是从属关系。也有哲学上的原因：曾经盛行于中国大陆的辩证法主张一般存在于特殊之中，因此，合同诈骗罪包含于诈骗罪，是从属关系，诈骗罪存在于合同诈骗罪之中。在关于法条竞合的这个中国大陆刑法传统下，产生了一系列理论上的混乱。

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