温跃：罪数（竞合）论/温跃(17)
3.3.30张明楷教授采用了一个基本原则加一个补充原则的模式。他认为,可以将所有的法条竞合概括为特别法与普通法条的关系,其具体的适用原则为: 当一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,在通常情况下,应当依照特别条款优于普通条款的原则处理;在特殊情况下,应适用重法优于轻法的原则,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里所指的特殊情况,分别是指;其一,法律明文规定按照重罪定罪处罚。其二,法律虽然没有明文规定按照普通条款规定定罪量刑,但是对此也没有做禁止性规定,而且按照特别条款规定不能做到罪刑相适应时,按照重法优于轻法的原则定罪量刑。（张明楷著:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第371—373页。）我认为张明楷的基本原则加补充原则实际上可以用一句话概括：择一重法处断。特别法量刑与一般法的关系无非重于一般法或轻于一般法，当重于一般法时特别法优先，当轻于一般法时，即特别条款规定不能做到罪刑相适应，还是重法优先。总之，重法优先于轻法。为何特别法轻于一般法时就是没有做到罪刑相适应呢？张明楷教授给出的说法是：张明楷认为刑法之所以在一般法之外设置特别法,是因为特别法保护更多的法益,因而特别法的法定刑即使不重于一般法,也不能比一般法轻。（《法条竞合中特别关系的确定与处理》）我国立法上把特别法量刑轻于一般法，那是没有“章法”的立法行为，因此，当特别法轻于一般法时，不是法条竞合，而是想象竞合，适用择一重法适用。张明楷教授兜了一圈后闭环了。张明楷教授历来主张法律不是用来批判的，如果立法有问题，应该用解释来化解。因此，他主张把法律当圣经来读，遇到问题肯定不是圣经的作者有问题，而是读者没有给出合理解读，因此刑法教义学就是用尽各种套路来解读刑事立法。可是在我国的法条竞合立法上，张明楷教授一反常态，攻击我国刑事立法“没有章法”，有的特殊法的量刑竟然轻于一般法，如此大逆不道！
3.3.31保险诈骗罪由于在诈骗罪上添加了“保险”这种限制词，保险诈骗罪比诈骗罪保护的法益更多？且不谈按照我国刑法，保险诈骗罪与诈骗罪是反对关系时，无法比较保险诈骗罪与诈骗罪保护的法益哪个更大。假设保险诈骗罪与诈骗罪是张明楷教授所设想的从属关系，从逻辑上看，保险诈骗罪是种概念，诈骗罪是属概念，诈骗罪外延更大，诈骗罪保护的法益应该超过外延较小的保险诈骗罪。比如，财产罪的外延大于盗窃罪的外延，因此，从概念外延上，从概念指称的范围上看，财产罪概念比盗窃罪指称的外延更多，保护了更多种类的法益。但张明楷教授好像是从内涵的角度来谈论罪名保护法益的多寡的。张明楷认为“按照刑法理论公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，而保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，就应当规定重于诈骗罪的法定刑”。比如，张明楷教授认为利用保险合同诈骗保险金1000万元的，最高只能判处15年有期徒刑，而利用其他合同骗取保险公司价值1000万元财产的，最高能判处无期徒刑。这显然违反刑法的公平正义性，因此，张明楷教授认为在此应该适用择一重法论处。因此，立法和司法解释规定特别法的刑罚轻于一般法是缺乏“章法”的,这时适用特别法会违背罪责刑相适应原则,因而适用“重法”不过是运用实质解释论来弥补立法和司法解释的“漏洞”。（张明楷:《法条竞合中特别关系的确定与处理》）
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