温跃：罪数（竞合）论/温跃(18)
3.3.32在我看来，张明楷教授首先要证明：特殊法在一般法的基础上增加“特别要素”而形成的，因此保护的法益多于一般法，由此得知，特殊法的量刑应该重于一般法。如果不能证明这个前提，说我国立法者在法条竞合立法时“没有章法”就是“妄议”立法者。按照张明楷教授的论证：保险诈骗罪既保护财产法益又保护金融管理秩序，诈骗罪只保护财产法益，因此保险诈骗罪保护的法益多于诈骗罪保护的法益，所以，保险诈骗罪量刑应该更重。按照张明楷教授这个逻辑，抢劫罪量刑应该比故意杀人罪更重，因为抢劫罪不仅侵犯人身法益，而且侵犯财产法益；故意杀人罪仅仅侵犯人身法益。比法益的多寡，由此来决定量刑的轻重，很好玩吗？
3.3.33当然，张明楷教授还从违法性大小角度给出一种解释：特殊法的违法性大于一般法，当立法设置特殊法量刑低于一般法时，属于立法没有“章法”，所以应该择一重法处断，即以一般法处断。特殊法是在一般法上添加限制词特定化形成的，如何判断出保险诈骗罪的违法性大于诈骗罪的违法性？张明楷教授拈花一笑，让我们去猜。不过，他也给了一点提示：张明楷教授认为伪造居民身份证行为的违法性轻于伪造、变造国家机关其他证件的行为，所以，伪造居民身份证适用特殊法优先于一般法，不能适用择一重法论处而以伪造国家机关其他证件罪来惩治。张明楷教授不否认居民身份证是国家机关证件，为何伪造居民身份证的违法性就低于伪造其他国家机关证件？在这里，违法性是如何比较高低的？其他国家机关证件的重要性都高于居民身份证的重要性？要比伪造居民身份证判得更重才合理？张明楷解释：“居民身份证只对证明居民身份起作用，伪造、变造居民身份证行为的违法性轻于伪造、变造国家机关其他证件的行为。” 有何证据证明伪造居民身份证行为的违法性轻于伪造计生委的工作证行为的违法性？两种行为的违法性可比较吗？居民身份证是在所有国家机关证件中重要性最低的一种？立法机关为何把伪造居民身份证的量刑设计的低于伪造任何其他国家机关证件？不得而知。我国立法机关往往不对立法做出过细的说明，因而学者们也猜不透立法者的用意。但张明楷认定伪造居民身份证的违法性低于伪造其他国家机关证件的违法性，尽管他也给不出个像样的理由。
3.3.34中国刑法第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，但是，第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。那么，盗伐林木罪的违法性与有责性是否重于盗窃罪呢？张明楷教授给出的理由是：盗窃罪仅侵犯了财产权；盗伐林木罪不仅侵犯了财产权，而且侵犯了森林资源。盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗伐林木罪因为破坏了生态环境，会间接侵犯人的生命、身体的安全；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失，而盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致生态环境恶化。就盗窃罪而言，即使行为已经既遂，也可能通过各种途径挽回损失，恢复原状；但盗伐林木后，树死不能复生，不能恢复原状。总之，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪。由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑，导致有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则。我认为张明楷在此的论证随性而强词夺理。如果说盗伐林木因为破坏了生态环境会间接侵犯人的生命和身体安全，那么盗窃老人的养老金同样也会出人命的。由于盗窃罪更常发，造成的社会经济损失总量要大于盗伐林木罪，因此盗窃罪的社会危害性更大，有必要对盗窃罪设置的量刑更重，而盗伐林木行为很不常见，很偶然，因此量刑要轻于盗窃罪才合理。我在这里主要是反驳张明楷教授主张特别法量刑应该要重于一般法的观点，至于盗窃财产100万被判无期，而盗伐林木1000万才十五年，这种立法动机是什么？无法考证。如果立法者有充分的立法理由，可以采用法条竞合的立法模式，在盗窃罪法条中添加一句：“本法另有规定的，依照规定。”从而使得盗伐林木罪与盗窃罪形成法条竞合关系，只适用特殊法，排除适用一般法。如果盗伐林木1000万才十五年是立法者考虑不周，那么涉及颁布刑法修正案修改条文问题。张明楷教授主张的司法者择一重罪处断，从而废掉盗伐林木1000万判十五年的法条，破坏的是罪刑法定的“规矩”。
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