温跃：罪数（竞合）论/温跃(23)
3.3.43赫尼斯认为，法条竞合既可以表现为“表面上的(非真正的)想象竞合”,也可以表现为“表面上的(非真正的)实质竞合”。因此,必须根据其他标准来划定法条单一的界限。这里出现的问题,乃至专门术语都是相当有争议的。占支配地位的观点将其划分为特别关系、补充关系和吸收关系。“如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素,且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的,即存在特别关系。（赫尼斯：《不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为》）
3.3.44我认为法条竞合在德国刑法学里既包含一行为的法条竞合，也包含数行为的法条竞合。前者是特殊关系和补充关系，后者是吸收关系的法条竞合（即把吸收犯作为法条竞合处理）。法条竞合的含义是多法条同时看起来适用于一行为或多行为，或一行为和多行为看起来同时符合多法条的构成要件，但实际上只有一个法条适用于这一行为，对于多行为来说，只用一法条适用于一行为，另一行为被忽略不计（吸收掉了）。为何德日刑法中会在特别关系之外，把吸收关系、择一关系纳入法条竞合呢？在贝林首创法条间的选择关系之后,择一关系曾一度是德日刑法学通说法条竞合四类型的最后一种。特别关系、吸收关系和择一关系都不是既A又B的外延相容关系，而是只能适用A，同时排斥B适用的反对关系，这种由特别关系抽象出来的逻辑上反对关系能够用来解释吸收关系和择一关系，所以，德日刑法学把吸收关系、择一关系纳入法条竞合类型。泷川教授认为择一关系是指在不能并存的两个规定的关系中,只适用规定重刑的那一个规定,如受托保管他人财物的人擅自窃走财物时,其行为虽然符合侵占罪和盗窃罪的规定,但适用盗窃罪(处刑更重)的规定自然不能适用侵占罪的规定,所以行为仅构成盗窃罪而非侵占罪。日本学者从这种相互排斥的意义上把具有择一关系的盗窃罪与侵占罪之间的关系，称为法条竞合。如今，德国学者一般认为,择一关系的逻辑结构是异质性,两个构成要件彼此对立而且相互矛盾,假如一个构成犯罪事实的行为符合甲构成要件,则其不可能外观上同时符合与甲具有择一关系的乙构成要件,因此二者根本没有竞合的形式和特征,自然不属于法条竞合的形态，择一关系实质上是事实认定的问题。现在这基本上成为德国刑法学界的通说。日本刑法学界近来由于受德国学说的影响,学者大多认为择一关系两个构成要件之间处于互不两立或者排他性的逻辑关系,并不存在法条竞合,所以把择一关系排除出法条竞合的种类。
3.3.45我认为择一关系是在特殊关系上持有原教旨主义观的产物，如果认为特殊关系是特别法适用一行为，排斥一般法适用，不是一行为同时符合特殊法与一般法的构成要件，那么特殊法与一般法其实就是择一关系，即特殊法与一般法是逻辑外延上的反对关系，而不是相容关系。在此推理框架下，贝林搞出择一关系作为法条竞合的一种类型，也不奇怪了。在此不能说因为择一关系是逻辑外延上的反对关系或矛盾关系，没有外延上的相容，择一关系的逻辑结构是异质性“二者根本没有竞合的形式和特征,自然不属于法条竞合的形态”（林山田:《论法律竞合与不罚之前后行为》）林山田教授对择一关系的这种批判是用外延相容作为法条竞合的唯一标准，显然不能解释特殊关系下，特殊法与一般法实际是不相容的，只是外表上看起来相容的，是假竞合。赞成择一关系的日本学者常举的例子是日本刑法第247条的背信罪与第252条的侵占罪,认为当为他人处理事务的人,不法处理自己占有的他人财物时,该违背任务的行为,不构成侵占罪就构成背信罪,反之亦同。如果行为人超越其权限实施处分行为,则构成侵占罪,相反地,如果行为人在其权限范围内实施处分行为,则构成背信罪。主张择一关系纳入法条竞合理论的日本学者主要是从“重法优先”角度看问题的（泷川教授认为择一关系是指在不能并存的两个规定的关系中,只适用规定重刑的那一个规定），因此，持有择一关系的学者实际上在主张法条竞合采取重法优先的规则。而我恰恰反对在法条竞合时采用重法优先规则的，因此我反对把择一关系纳入法条竞合的种类。由于中国刑法学早期是师承日本学者，所以中国学者中很少人支持择一关系纳入法条竞合的。问题是吸收关系时，吸收罪名A与被罪名B在外延上往往也不都是相容关系，不符合中国学者对于法条竞合外延必须具有从属关系或交叉关系的定义，同时，吸收关系是数行为不是一行为，因此，有些中国学者主张把吸收关系从法条竞合中分离出来，作为独立的吸收犯理论。
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