温跃：罪数（竞合）论/温跃(24)
3.3.46刘秋雨认为：“法条竞合的特征之一在于相竞合的两个刑法规范必须都能够对犯罪行为的全部事实进行评价,否则就不存在同一行为有数个刑法规范可以进行评价的情形。因此,如果两个刑法规范之间发生的是吸收关系,那么此时实际上并不存在对同一犯罪行为有多个刑法规范可以同时适用的情况,而仅有前一刑法规范可以适用,因此不属于法条竞合。说到这,笔者想延伸一点,就是在所谓的“补充关系”之间,笔者认为也不存在同一行为有多个刑法规范可以同时适用的情况。” （刘秋雨《论刑法中的法条竞合》）我认为刘秋雨上述这段话很有意思，用法条竞合的特征是“同一行为有数个刑法规范可以进行评价”作为依据反驳吸收关系和补充关系不是法条竞合。我认为确实吸收关系和补充关系不是一行为触犯数法条，如果把一行为触犯数法条作为法条竞合的特征，那么吸收关系和补充关系都不能归属于法条竞合。日本学者把吸收关系和补充关系纳入法条竞合的原因是吸收关系和补充关系都属于在数法条中择一而排斥另一法条的适用，这点类似于法条竞合中适用特殊法而排斥一般法的适用的风格。我不同意法条竞合是一行为触犯数法条，同时也不同意把吸收关系和补充关系纳入法条竞合作为法条竞合的类型对待。我主张吸收关系中一些情形纳入共罚行为的范围，由社会共识决定共罚范围的大小。法条竞合的精髓和本质是：立法上给出特殊法后，只能适用特殊法，排斥一般法的适用。
3.3.47 关于法条竞合中补充关系：基础罪名A与补充罪名B之间是交叉关系，看起来符合中国学者对于法条竞合外延具有从属关系或交叉关系的要求，即一行为即符合基础罪名的构成要件，同时也符合补充罪名的构成要件，优先适用基础罪名，如果基础罪名不成立，适用补充罪名定罪处罚。因此，不少中国学者主张法条竞合仅仅包括特殊关系和补充关系。法律中明示的补充关系如：“将公务机关的或者其要求他人保守的国家秘密,向无权获得的人公开或公布于众,因而导致联邦德国的外部安全遭受严重不利的危险,如该行为没有在第94条(叛国罪)规定应受刑罚处罚的,处6个月以上5年以下自由刑。” (《德国刑法典》,徐久生译) “假设行为人为了危害联邦德国,而将国家秘密公布于众,并使联邦德国的外部安全遭受重大不利危险的,应适用第94条叛国的规定）如果行为人将国家秘密公布于众时不具有危害联邦德国的企图时,就无法论处第94条之叛国,而是可以补充地适用第95条的规定,因此,第95条属于补充规定。”（王祎《法条竞合理论研究》）我认为这个立法设计就是叛国罪里包含泄露国家秘密行为同时要求危害联邦德国国家安全，还包含危害国家安全但没有泄露国家秘密行为。因此，泄露国家秘密罪与叛国罪外延之间就是交叉关系，先适用叛国罪，如果不符合叛国罪，则再用泄露国家秘密罪来惩处。因此，泄露国家秘密罪就是补充法条，叛国罪是基础法条。因此，德国学者认为补充关系是法条竞合，是假性竞合，表面上泄露国家秘密的行为既触犯叛国罪，又触犯泄露国家秘密罪，如果不能成立叛国罪，那么就适用泄露国家秘密罪来惩罚。叛国罪是基础法条，泄露国家秘密罪是补充法条。这种思路的原因是叛国罪量刑重于泄露国家秘密罪。假设泄露国家秘密罪量刑重于叛国罪，出现叛国行为时，立法上就会让司法者看看该叛国行为是否符合泄露国家秘密罪，如果不符合泄露国家秘密罪，那么就用叛国罪定罪处罚。由此可见，德国法条竞合理论中的补充关系实际上是以重罪作为基础法条的，相对轻罪作为补充法条。以此作为区分基础法条与补充法条的标准。换句话说，其实补充关系的法条竞合实际上是重法优先。在德国刑法第107条b的伪造选举资料、第125条的破坏国家安宁、第246条的侵占、第265条a的骗取给付中均有“其他条款未规定比本条更重的刑罚”或者类似的指示,又如某些条款明确指出如果其他法条不适用时,才适用该法条的罚则,因此，在德国法中是能够区分补充法条与基础法条的，补充法条与基础法条是交叉关系，这是立法明示的补充关系。日本刑法中设置了对有人居住的建筑物等放火罪(日本刑法第108条)、对无人居住建筑物等放火罪(第109条)以及对非建筑物等放火罪(第110条),而非建筑物等放火罪的犯罪对象是前两罪规定以外的物,因此三个法条之间的关系即为明示的补充关系。日本刑法第204条的伤害罪与第208条的暴行罪，如果行为人施加了暴力并且造成了伤害结果的,应成立伤害罪,但如果行为人施加了暴力但没有伤害到他人的,虽无法论处伤害罪,但可以成立暴行罪,所以,从保护人的身体的法益的角度讲,暴行罪是补充法,伤害罪是基本法。
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